Решение № 538 от 13.01.2009 г. на ВАС по адм. д. № 10284/2008 г.

Решение № 538 от 13.01.2009 г. на ВАС по адм. д. № 10284/2008 г., I о., докладчик председателят Фани Найденова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс, във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс. Образувано е по касационна жалба от "Алекс"ООД-гр. Кюстендил против решение № 589/12.06.2008 г. по адм. д. № 4540/2007 г. на Административен съд - София град, с което е отхвърлена жалбата срещу РА № 1000200/29.06.2007 г., издаден от ТД на НАП Кюстендил, потвърден с решение № 1427/27.08.2007 г. на Директора на дирекция "ОУИ" - гр. София в частта на непризнат данъчен кредит в размер на 21 308,52 лв. по фактури издадени от "Арестим" ЕООД за данъчен период м. 12. 2005 г. ведно с лихви в размер на 3824,42 лв., както и в частта относно извършено увеличение на финансовия резултат за 2005 г. и определения във връзка с това корпоративен данък в размер на 68 640,39 лв. ведно с лихви в размер на 11 864,04 лв. Касационната жалба съдържа твърдение за неправилност на решението, като постановено в нарушение на материалния закон. Иска се отмяната му и решение по същество, с което да се отмени обжалвания РА и се присъдят направените по делото разноски. Ответникът директорът на дирекция "ОУИ" - гр. София, чрез процесуалния представител юрк. Минкова и в представени писмени бележки от гл. юрк. Испиридонова взема становище за отхвърляне на жалбата и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срок и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна. За да отхвърли жалбата и да приеме, че обжалвания РА е законосъобразен, първоинстанционният съд е приел, че както пред данъчния орган, така и в хода на съдебното производство жалбоподателят не е ангажирал никакви доказателства за реално извършване на фактурираните услуги и разходи, като въпреки дадената му възможност не е бил процесуално представян пред съда и не е ангажирал доказателства. Обжалваното съдебно решение е правилно. От данните по делото се установява, че при извършена данъчна ревизия на дружеството са определени данъчни задължения за 2005 г. по ЗДДС от непризнат данъчен кредит по фактури издадени от "Арестим" ЕООД за данъчен период м. 12. 2005 г. на основание чл. 64, ал. 1, т. 3 във вр. с чл. 63 от ЗДДС (отм.) и данък по ЗКПО вследствие на увеличение на финансовия резултат на основание чл 23, ал. 2, т. 17, във вр. с чл. 14, ал. 1 и чл. 15, ал. 2 от ЗКПО (отм.) с разходи за възнаграждение за услуги от доставчиците "Бул Петролиум Груп" ЕООД и "Евро Табако Трейд" ЕООД. От проверката на ГДД за 2005 г. на доставчиците "Бул Петролиум Груп"ЕООД и "Евро Табако Трейд"ЕООД са установени нулеви стойности, т. е. няма отчетени приходи от продажби на услуги и разходи за извършването им. При извършените насрещни проверки фирмите доставчици "Арестим" ЕООД, "Бул Петролиум Груп" ЕООД и "Евро Табако Трейд" ЕООД не са открити на данъчните им адреси и в определения срок не са представили доказателства за редовно водено счетоводство-хронология на осчетоводяването на оспорените фактури, доказателства за наличие на техническа, кадрова, технологична обезпеченост и за необходимата база за извършването услугите - ушиване на саи за обувки, отразени във фактурите, както доказателства за транспортиране на стоката. Пред ревизиращите органи и пред съда не са представени исканите от доставчиците доказателства за реално осъществяване на доставката на фактурираните услуги - ушиване на саи за обувки. Предвид така установените данни, които не са опровергани в хода на обжалването правилно съдът е потвърдил констатацията на органа по приходите, че не е доказано извършването на услуги - ушиване на саи за обувки от страна на "Бул Петролиум Груп" ЕООД и "Евро Табако Трейд" ЕООД, както и от доставчика "Арестим" ЕООД. Последният също не е открит на данъчния му адрес и не е представил в срок исканите документи и писмени обяснения за извършване на доставките, документирани от него с процесните две фактури: № 96/30.12.2005 г. и № 104/30.12.2005 г., като при извършената служебна проверка в информационния масив е установено, че фактура № 104/30.12.2005 г. не е включена в ДП и СД за м. 12.2005 г. на "Арестим" ЕООД. Правилни са изводите на съда за неоснователност на възражението за приложимост на разпоредбата на чл. 65, ал. 8 от ЗДДС (отм.), тъй като ДДС е бил преведен по "ДДС -сметка". Съгласно разпоредбите на чл. 65, ал. 4, т. 3 и 4 от ЗДДС, данъчният орган отказва правото на приспадане на данъчен кредит на ревизиран данъчен субект по всяка доставка в размера по ал. 5 от същия текст, когато установи, че за нея или по предходна доставка, доставчикът е начислил данък, без да са налице основания за това и когато същият не е представил доказателства от значение за определянето на данъчните му задължения в указания му от данъчен орган срок, включително доказателства за извършване на доставката, за счетоводната отчетност във връзка с доставката, за определяне на предходните доставки, по които лицето е получател по отношение на доставката, когато за това е бил уведомен по реда на Данъчно-процесуалния кодекс. Въведено е изключение за неприложимост на цитираните норми в случай на установено плащане на ДДС по "ДДС-сметката" с ал. 8 от същия текст (Нова - ДВ, бр. 109 от 2001 г., изм., бр. 45 от 2002 г., в сила от 1.01.2002 г.). Съгласно текста, разпоредбата на ал. 4 не се прилага по отношение на данъчния кредит, възникнал в резултат на доставка, ако данъкът по съответния данъчен документ е платен по "ДДС-сметката" на доставчика, изцяло най-късно до края на данъчния период, през който е упражнено правото на данъчен кредит. Анализирайки текста следва да се приеме, че разпоредбата е приложима само по отношение на данъчен кредит, възникнал в резултат на доставка, която е такава по смисъла на чл. 6 от ЗДДС. Плащането на данъка по "ДДС-сметката" не е достатъчно, за да се признае на получателя правото на приспадане на данъчен кредит, след като не е доказано реалното осъществяване на тази доставка. Освен това, както се обсъди по-горе в мотивите в случая една от фактурите, по които е ползван данъчния кредит не е включена в подадените от доставчика ДП и СД за съответния месец, поради което това е самостоятелно основание за отказ на данъчен кредит по тази фактура. По отношение и на двете данъчни фактури, издадени от "Арестим" ЕООД, по които е отказан данъчен кредит от значение за спора е липсата на основание за начисляване на ДДС, тъй като няма осъществена доставка на услугата по оспорените фактури, каквото е и основанието за отказ - поради липса на доставка по смисъла на чл. 6 от ЗДДС. Констататациите на ревизията за недоказаност на реална доставка не са оборени от жалбоподателя с ангажиране на насрещни доказателства. Механизмът на начисляване на ДДС и съответно - на възникване и упражняване на правото на приспадане на данъчен кредит е обусловен от реализирането на доставка на стока или услуга по смисъла на чл. 6 от ЗДДС. В случай на липса на реално осъществена доставка на услуга, начисляването на ДДС е без правно основание и респективно - не възниква и право на данъчен кредит за "получател" на такава доставка, която съществува само документално, но не е реална. За такива случаи е предвидена разпоредбата на чл. 64, ал. 3 от ЗДДС, съгласно която получателят на суми, преведени от "ДДС-сметка" на основание, различно от плащане за данък върху добавената стойност, без основание или с отпаднало основание, е задължен да ги преведе обратно по "ДДС-сметката" на платеца в срок до 14 дни от края на календарния месец, през който са получени сумите или е отпаднало основанието за превеждането им. Ако сумите не бъдат върнати в този срок, задълженията по този закон на платеца, установени след проверка или ревизия, се внасят или събират от получателя до размера на полученото. Липсата на реални услуги е основание и за непризнаване на разходи, които са фактурирани от доставчиците и преобразуване на финансовия резултат по ЗКПО, както е направено с обжалвания РА. При така обсъдените данни, които са безспорно установени от събраните по делото доказателствата, правилни са изводите на първоинстанционния съд в обжалваното съдебно решение за неоснователност на жалбата. По изложените съображения решението, с което е отхвърлена жалбата е правилно и следва да бъде оставено в сила. Искането на директора на дирекция "ОУИ"-София за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция е неоснователно и следва да се отхвърли, тъй като с решението на първоинстанционния съд е присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 2 138, 97 лв., което е за цялото производство до приключване на делото, съобразно с разпоредбата на чл. 161, ал. 1, изр. 3 от ДОПК и друго такова не се дължи за втората съдебна инстанция. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК Върховният административен съд, първо отделение,