Решение № 9927 от 4.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 4555/2011 г.

Решение № 9927 от 4.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 4555/2011 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК, вр. с § 59 ПЗР ЗИДЗОП /ДВ 52/2010 г./. Образувано е по жалби на "Хидрострой" АД със седалище гр. Варна, чрез изпълнителния директор Николай Пашов и на "Обединение Пътно поддържане" със седалище гр. Аксаково, представлявано от Николай Димитров с участници: "Зебра" ООД, гр. Аксаково, "Стимекс" ЕООД, гр. Варна, "Автомагистрали - Черно море" АД, гр. Шумен и ЕТ "Станка Василева", гр. Варна, двете-срещу Решение № 295/15.03.2011 г. по преписка № КЗК-172/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което са оставени без уважение техните жалби срещу Решение № 200/10.09.2010 г. на управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" (АПИ) за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка, и с което двамата жалбоподатели са отстранени от участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Определяне на изпълнител за извършване на поддържане (превантивно, текущо, зимно и ремонтно-възстановителни работи при аварийни ситуации) на 712.3 км републикански пътища на територията на ОПУ Варна, стопанисвани от АПИ, съгласно чл. 19, ал. 1, т. 1 от Закона за пътищата". В двете жалби са развити доводи за неправилност на решението поради неправилно приложение на материалния закон и необоснованост на изводите на КЗК, с твърдения, че КЗК игнорирала допуснатите от възложителя нарушения, предвид липса на основания за отстраняване на двамата жалбоподатели от участие в процедурата, съответно-за наличие на такива за отстраняване на единствения допуснат участник ДЗЗД "Североизток груп", гр. Варна. В първата жалба се сочи, че е незаконосъобразно отстраняването на "Хидрострой" АД, тъй като, противно на приетото от възложителя, Георги Папанчев и Красен Кръстев /ръководители на специализирани звена/ отговаряли напълно на условията на възложителя, тъй като притежавали изискуемия професионален опит минимум три години в областта на пътното поддържане и пътно строителство, а помощната комисията допуснала грешка при отчитане на професионалния им опит, като е приравнила професионалния опит с трудовия стаж. Намира отстраняването на дружеството за резултат от проява на ненужен формализъм, тъй като в документацията за участие неправилно и "без да е необходимо", било предвидено представянето на полици "Гражданска отговорност" при положение, че това условие противоречи на чл. 161 от Застрахователния кодекс, поради което и на основание чл. 26 ЗЗД е "нищожно". Твърди и несъобразяване на решението на КЗК с указанията в отменителното Решение 15675/20.12.2010 г. на ВАС, дадени по същото дело. Във втората жалба се оспорва наличие на основание за отстраняването на Обединение "Пътно поддържане Варна", като не се оспорва, че представената застраховка на един от участниците в обединението е с лимит 400 000 лв., и че съгласно чл. 5, ал. 2, т. 1 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството минималната застрахователна сума за строежи от първа категория е 600 000 лв, но се оспорва, по аргумент от чл. 137, ал. 1 от ЗУТ, че предметът на обществената поръчка включва дейности, представляващи строежи от първа категория. Оспорва и наличие на другото основание за отстраняване от участие, като признава, че в представените към списък Приложение № 13 документи е посочил 30 шофьора, вместо изискуемите 32 -ма, но счита, че след като в представената оферта, в справка 13 е посочил 32 ма шофьори, е изпълнил минималните изисквания на възложителя. Молят Върховния административен съд да отмени обжалваното решение на КЗК и обжалваното решение на възложителя и да върне преписката за ново разглеждане с указания за продължаване на процедурата от фазата на разглеждане на офертите. В о. с. з. на ВАС чрез процесуалните си представители-съответно юрк. Николов и адв. Карайотов и в писмени бележки поддържат жалбите. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не заявява становище по жалбата. Ответникът - Агенция "Пътна инфраструктура" чрез процесуалния си представител юрк Семерджиев и в писмено становище оспорва жалбата и излага доводи за правилност на обжалваното решение. Моли то да бъде оставено в сила, претендира разноски за юрк. възнаграждение за защита пред ВАС . Заинтересованата страна - ДЗЗД "Североизток Груп"гр. Варна с участници: "Пътно строителство" АД, със седалище гр. Добрич, "Инжстройинженеринг" ЕООД със седалище гр. Варна, и "Пътища и мостове" ЕООД, със седалище гр. Варна, чрез процесуалния си представител юрк. Джебаров и в писмени бележки оспорва жалбата и излага доводи за правилност на обжалваното решение. Моли то да бъде оставено в сила . Върховният административен съд, след като прецени данните по делото и релевираните оплаквания, приема за установено следното: Жалбите са подадени от надлежни страни и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което са процесуално допустими. Разгледани по същество са неоснователни. Производството пред КЗК е по реда на глава единадесета - чл. 120 и сл. от във връзка с § 60 от Преходните и заключителни разпоредби на Закона за изменение и допълнение на Закона за обществените поръчки (ДВ, бр. 52/2010 г.) Образувано е в изпълнение на указанията в посоченото по-горе решение на ВАС за ново разглеждане и повторно произнасяне по жалбите на двамата оспорващи срещу Решение № 200/10.09.2010 г. на Управителния съвет на Агенция "Пътнаинфраструктура" за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка, с което те са отстранени от участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка с посочения по -горе предмет. Възраженията в жалбите са били идентични на тези в настоящите жалби, т. е. за неправилното им отстраняване от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, тъй като офертата им отговаряла на изискванията на възложителя. КЗК изяснила фактическите обстоятелства относно откриването, провеждането и класирането на участниците в обществената поръчка, както и досежно отстранените от участие двама участници. Извела извод за законосъобразност на обжалваното решение на възложителя, поради което оставила жалбата без уважение . Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 5 ЗОП от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Неоснователни са възраженията на жалбоподателите за незаконосъобразност и необоснованост на решението на КЗК и за допуснати нарушения по прилагането на чл 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, предвид следното: От писмените доказателства в приложената административна преписка, КЗК е установила, че с Решение № 165/09.07.2010 г. Председателят на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" открил открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет, като одобрил обявлението за обществената поръчка и документацията за участие в процедурата. Избраният критерий за оценка на офертите е икономически най- изгодната оферта. Досежно относимите са случая параметри установила, че в раздел в т. 6.1.4 раздел V от документацията, възложителят посочил като изисквания и доказателства за икономическото и финансово състояние и за техническите възможности и квалификация на участниците в обществената поръчка, че участникът следва да има на разположение инженерно -технически персонал за ръководство, както и минимален брой други работници и служители, притежаващи квалификация и професионален опит, свързани с предмета на поръчката, включващ най- малко- за ръководители на специализирани звена с образователна степен не по-ниска от средно- специално и професионален опит минимум три години в областта на пътното строителство и пътното поддържане, както и шофьори на специализирани автомобили -минимум 32 броя, както и че за доказване на техническите възможности и квалификация участниците следва да представят: списък съгласно Приложение № 13 на ръководния екип, придружен с подписани трудово -биографични справки, изготвени по образец и документи -дипломи за завършено образование; свидетелства или дипломи за придобита квалификация; документи, удостоверяващи вида на правоотношението между лицето и участника, трудови книжки, референции или еквивалентни документи, Справка за броя на работниците и служителите, които ще участват в изпълнението на поръчката и Застраховка "Професионална отговорност" по чл. 171 от ЗУТ . КЗК установила, наред с горното, че в Документацията възложителят посочил, че основание за отстраняване от участие в процедурата е представяне на оферта, неотговаряща на условията на чл. 69, ал. 1 от ЗОП и изискванията на възложителя. Назначена била помощна комисия по чл. 34 ЗОП, чиято работа е обективирана в протоколи от 24.8.2010 г. и от 02.09.2010 г. Видно от първия, при отваряне на постъпилите оферти комисията констатирала по отношение на жалбоподателите, че офертата им не отговаря на изискванията, тъй като в офертата на първия за пътноремонтните машини не са приложени застраховки"Гражданска отговорност" или декларация, че участникът ще предостави на възложителя такива преди подписване на договора, както и че в списъка на ръководния екип, който ще отговаря за изпълнението на поръчката, като ръководители на специализирани звена фигурират имената на Георги Папанчев - с 2 години общ професионален опит и Красен Кръстев- с 3 години общ професионален опит. Тези данни комисията съпоставила с приложените копия от трудови книжки, трудови договори и трудово- биографични справки и изчислила, че Георги Папанчев има професионален опит и стаж в размер на две години и четири месеца, а Красен Кръстев - две години и шест месеца. По отношение на втория оспорващ установила, че представената в офертата застрахователна полица № 2122100310046/19.03.2010 г. е с лимит 400 000 лв., при изискуем по т. 6.2.6 и т. 7 от документацията и по чл. 5, ал. 2, т. 1 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството минимум на застрахователна сума за строител за строежи първа категория от 600 000 лв, както и че в представените от този участник списъци към Приложение № 13 фигурират само 30 броя шофьори на специализирани автомобили. На това основание и чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП комисията предложила отстраняване на двамата участници и допуснала до оценка и класиране единствено офертата на ДЗЗД "Североизток Груп" . Видно от Протокол № 2 след отваряне на ценовото предложение на ДЗЗД "Североизток Груп", класирала този участни за изпълнител. Въз основа на протоколите на комисията и на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП възложителят издал оспореното решение, с което отстранил жалбоподателите и определил за изпълнител ДЗЗД "Североизток Груп за изпълнител на поръчката. При така установените данни КЗК приела, че жалбите са неоснователни. Отхвърлила възраженията на жалбоподателите за незаконосъобразното им отстраняване. В тази връзка посочила, че в офертите на първото оспорващо дружество са налице и двете основания за отстраняване, а именно: че определените от "Хидрострой" АД ръководители на специализирани звена Георги Папанчев и Красен Кръстев не покриват минималните изисквания за минимум три години професионален опит в областта на пътното строителство и пътното поддържане, както и че за девет машини, посочени в Приложение № 9 не са приложени застраховки "Гражданска отговорност". По отношение на втората жалба КЗК посочила, че в офертата на Обединение "Пътно поддържане Варна, също са налице и двете основания за отстраняване, а именно: че представената застраховка професионална отговорност на името само на един от съдружниците в обединението е с лимит 400 000 лева при изискуема минимална застрахователна сума за строежи първа категория в размер на 600 000 лв, и че в Приложение № 13 са декларирани 32 -ма шофьори, но в представените документи към него са посочени само 30 шофьори. КЗК приела, че правилно комисията и възложителят са предложили, съответно постановили отстраняването, тъй като офертите не са отговаряли на изискванията. На последно място КЗК обсъдила и другите твърдения на жалбоподателите, макар и несвързани пряко с правилността на тяхното отстраняване от процедурата. Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за законосъобразност на решението на възложителя. КЗК, извършвайки проверка за съответствие на приложените документи от участниците-жалбоподатели, е извела законосъобразен извод, след извършен анализ на извода на възложителя за отстраняването им, че са налице основанията, посочени в оспорения пред нея акт. Законосъобразен е и изводът, че предвид установеното несъответствие, комисията правилно е приложила чл. 69, ал. 1, т. т. 3, вр. с чл. 54, ал. 1 от ЗОП, като предложила отстраняване на участниците в процедурата. Неоснователно е основното възражение на първия оспорващ, предвид безспорно установеното по делото обстоятелство, че неговата оферта не отговаря на отразените в т. 6.1.4.1. р-л V от документацията условия, посочваща изисквания за техническите възможности и квалификация на участниците в обществената поръчка", респ. на минималните условия към ръководния екип, който ще отговаря за изпълнението на обществената поръчка в частта за предложени ръководители на специализирани звена, за които се изисква минимум три години професионален опит в областта на пътното строителство и пътното поддържане. Твърдението за неправилното му отстраняване не намира опора в доказателствата по делото, а в записванията на списък Приложение № 12 на ръководния екип /л. 1154 от папка с приложения 1.5 от делото/ и обстоятелството, че за Георги Папанчев в приложените документи за относимата за случая информация най ранната посочена дата е 11.06.2008 г., от където са налага извод, че към момента на отваряне на офертата /24.08.2010 г./ този специалист няма как да отговаря на изискването за минимум три години опит. Аналогичен извод се налага и по отношение на Красен Кръстев, тъй като видно от представените документи, в тях е посочено, че е извършвал дейност в строителството от 11.04.2007 г., но като опит в подобни на поръчката обекти е посочен период от 28.05.2010 г. Налага се извод за неоснователност на твърдението, че " помощната комисия допуснала грешка при отчитане на професионалния им опит", като не е налице и твърдяното "приравняване на професионалния опит с трудовия стаж". Неоснователно е и другото възражение на първия оспорващ, изведено по аргумент от чл. 26 ЗЗД, за неправилност на отстраняването му от процедурата, прието за законосъобразно от КЗК. Правилен е изводът на КЗК, че необходимостта от представяне на полици "Гражданска отговорност"не подлежи на обсъждане в настоящия етап на процесната обществена поръчка, по арг. от разпоредбата на чл. 120, ал. 1 от ЗОП в редакция преди изменението и допълнението му в "Държавен вестник", бр. 52 от 9 юли 2010 г., определяща, че на обжалване относно неговата законосъобразност пред Комисията за защита на конкуренцията подлежи всяко решение, действие или бездействие на възложителите в процедура за възлагане на обществена поръчка. В случая оспорващият не е обжалвал в предвидения в чл. 120, ал. 2 от ЗОП 10-дневен срок това изискване, съдържащо се в документацията за участие, одобрена с решението за откриване на процедурата, поради което е станало задължително за участниците в процедурата и за възложителя. Предвид спецификата на правоотношенията във връзка с обществените поръчки, те се регулират от специалния ЗОП, който дерогира общия - ЗЗД. С оглед на това КЗК е извела правилен извод, че към настоящия момент искането за разглеждане на условия и изисквания, заложени в документацията за участие в процедурата, включително дали са били "необходими", е недопустимо. На последно място, тъй като съображенията на този оспорващ въобще не са били обсъждани в Решение 15675/20.12.2010 г. на ВАС, настоящият състав на ВАС намира за неоснователно твърдението за "несъобразяване" на решението на КЗК с указанията в отменителното решение . Неоснователно е основното възражение на втория оспорващ, изведено по аргумент от чл. 137, ал. 1, т. 1 ЗУТ, за неправилност на отстраняването му от процедурата, прието за законосъобразно от КЗК. Налагат се аналогични на посочените по-горе съображения за недопустимост на искането за разглеждане на условия и изисквания, заложени в документацията за участие в процедурата. По отношение на възражението в настоящата жалба следва да се посочи, че в зависимост от характеристиките, значимостта, сложността и рисковете при експлоатация, строежите се категоризират в шест категории, като съгласно чл. 137, ал. 1, т. 1 от ЗУТ строежите на автомагистрали и пътища I и II клас от републиканската пътна мрежа попада в първа категория строежи. С оглед обстоятелството, че в предмета на процесната поръчка са включени ремонтно-възстановителни работи за възстановяване на експлоатационната годност на републикански пътища I- ви и II- ри клас, автомагистрали и пътни връзки към тях, е приложима разпоредбата на чл. 5, ал. 2, т. 1 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството /Обн. ДВ. бр. 17 от 2 Март 2004 г./ с посочена минимална застрахователна сума за строител за строежи първа категория по чл. 137, ал. 1, т. 1 от ЗУТ - 600 000 лв. От значение в случая е още, че Обединение "Пътно поддържане Варна" е с четирима участници, а представената застраховка е само на името на единия от тях - ЕТ "Станка Василева", без уточнение, че едноличния търговец ще отговаря за другите. Неоснователно е и другото възражение на втория оспорващ, предвид безспорно установеното по делото обстоятелство, че справка приложение № 13 на неговата оферта, представляваща поименна справка на работниците и служителите, установява наличие на 30, при минимално заложеното от възложителя изискване за 32-ма шофьори. Не са налице основания за отстраняване на единствения допуснат участник ДЗЗД "Североизток груп", както правилно е приела КЗК, поради което твърденията за противното не намират опора в доказателствата по делото и закона. Тук следва да се посочи, че представените със съпроводително писмо на 20.04.2011 г. от Обединение "Пътно поддържане Варна" по опис писмени доказателства са неотносими към предмета на спора. Такъв, по арг. от чл. 122г ал. 4, вр. с ал. 3 ЗОП в относимата редакция, е и приложения към становището на председателя на Управителния съвет на Агенция Пътна инфраструктура договор за възлагане на обществена поръчка изх. № Д - 22 от 30.05.2011 г. /л. 123 от делото/. С оглед на тези обстоятелства, обоснован е изводът за нарушение на разпоредбата на чл. 54, ал. 1 от ЗОП от страна на двамата оспорващи. Не е налице твърдяния "излишен и ненужен формализъм, проявен от назначената комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите". По отношение на основния довод в двете жалби, освен посоченото по-горе следва да се допълни, че неизпълнението на изискванията на възложителя и представянето на оферта, неотговаряща на условията на възложителя обуславя отстраняване на участника от процедурата. Тежестта да докаже наличието на поставеното от възложителя условие е на участника в процедурата, който твърди това обстоятелство. С оглед изложеното се налага извод че КЗК правилно е приела, че жалбоподателите не са спазили императивната норма на чл. 54, ал. 1 от ЗОП, и поради това, че са подали оферти, некореспондиращи стриктно към поставените изисквания, то законосъобразно са били декласирани. За тази последица отстранените участници са били уведомени с обявлението по чл. 64 ЗОП по решението за откриване на процедурата . С оглед горното доводите им за неоснователно отстраняване от процедурата не намират доказателства, респ. основание в приложените по делото документи, предвид посочените текстове на Обявлението /л. 71 от делото/ и документацията /л. 86 от делото/. С оглед горния анализ настоящият съдебен състав преценява като неоснователни възраженията на жалбоподателите за незаконосъобразност и необоснованост на обжалваното решение на КЗК. ВАС намира, че КЗК правилно е приложила материалния закон, като изложила законосъобразни и обосновани правни изводи, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства относно липсата на нарушения при провеждане на процедурата за обществена поръчка. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради и което оспорванията като неоснователни следва да бъдат отхвърлени. При този изход на спора искането от процесуалния представител на ответната страна Агенция "Пътна инфраструктура" за присъждане на разноски, на основание чл. 143, ал. 4 от АПК вр. с чл. 122з ЗОП и чл. 8 и чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения е основателно, поради което жалбоподателите следва да бъдат осъдени да заплатят на тази страна сума в общ размер на 150 лева, представляваща юрисконсултско възнаграждение. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е от ЗОП, вр. с § 59 ПЗР ЗИДЗОП /ДВ 52/2010 г./, Върховният административен съд, Четвърто отделение,