Решение № 10510 от 18.10.2021 г. на ВАС по адм. д. № 9876/2020 г.

ВАСТрето отделение18.10.2021 г.

Диспозитив

ОСТАВЯ В СИЛА Решение 3577 от 06.07.2020 г., постановено по адм. д. 8657 по описа на Административен съд София-град за 2019 г. Решението не подлежи на обжалване. особено мнение на съдия Искра Александрова: Не съм съгласна с решението на мнозинството от съдебния състав. Считам, че решението на първоинстанционния съд е неправилно и следва да се отмени, а жалбата на топлофикационното дружество се отхвърли относно възражението му срещу решението на КЕВР по отношение на корекцията на нормата на възвръщаемост на привлечения капитал. съображенията ми са следните:целите, посочени в чл.2 от Закона за енергетиката са ангажимент на всички енергийни дружества, каквото е и Топлофикация ВТАД, а така също и за институциите и органите, осъществяващи държавната политика в енергетиката, както и тези ангажирани в нейното осъществяване и регулиране на дейностите в енергетиката. Едни от предвидените цели са създаване на финансово стабилен енергиен пазар и енергийни доставки при минимални разходи чл.2, ал.1, т.3 и т.4 ЗЕ. В чл.2, ал.2 от същия закон е предвидено наред с други и задължението, производството и търговията с електрическа и топлинна енергия да се извършват при гарантиране интересите на потребителите. Със самия закон са създадени гаранции за изпълнение на това задължение от енергийните предприятия. Такава гаранция е дейността на КЕВР при регулиране на цените в енергетиката и принципите, от които се ръководи при извършването на тези дейност. Същевременно ангажимент на КЕВР е създаването на стимули за енергийните предприятия за ефективност на регулираните дейности, както и осигуряване на баланса между интересите не енергийните предприятия и клиентите чл.23, ал.1, т.4, т.10 и т.11 ЗЕ. При тази правна регламентация, допустимо ограничение е намаляването на нормата на възвръщаемост на привлечения капитал на енергийното дружество, за да се запази за потребителите им относителната стабилност на цените на произвежданите от него енергийни продукти. Възприетата от комисията норма на възвръщаемост не е резултат на произвол, а отразява обективното състояние на пазара на кредитните услуги към съответния момент. Регулацията, направена от КЕВР не утежнява прекомерно икономическото състояние на енергийното дружество, тъй като както се установява от констатациите на КЕВР то е с отрицателна величана на нормата на възвръщаемост на собствения му капитал за базисната година. Така извършената регулация следва да се възприеме като стимул за по разумно управление на привлечения от дружеството капитал, с цел постигане на по-добри финансови резултати. При определяне нормата на възвръщаемост на привлечения капитал КЕВР е ползвала един и същи подход спрямо всичките дружества, обхванати от решението и както се каза по-горе тя е определена обективно на база статистически данни на БНБ към 31.12.2018 година. Според мен така възприетият подход от Комисията е справедлив, както спрямо потребителите, така и спрямо енергийните дружества. Този подход способства за избягване на драстични разлики в цените на енергийните продукти, на които потребителите им ще ги получават в различните райони на страната. Така възприетият уеднаквен подход от Комисията спрямо всички енергийни дружества, не води до помощ за едни, а липсата на такава за други, а поставя икономическото им състояние, респективно възвръщаемостта на собствения им и привлечения капитал в зависимост от собствените усилия на мениджърските им екипи за добро управление. Мотивирала особеното мнение:...........................

Мотиви

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба, подадена от Комисията за енергийно и водно регулиране (КЕВР/Комисия/та), чрез упълномощен процесуален представител, срещу Решение 3577 от 06.07.2020 г., постановено по адм. д. 8657 по описа на Административен съд София град (АССГ) за 2019 г. С него, по жалба на Топлофикация Велико Търново АД е отменено Решение Ц-18 от 01.07.2019 г. на КЕВР в частта му по т. 7, с което, считано от 01.07.2019 г. се утвърждават: 7. 1 Преференциална цена на електрическата енергия (без данък добавена стойност, ДДС) 246,45 лв./MWh; 7. 2 Премия по чл. 33а от Закона за енергетиката (ЗЕ) 155,96 лв./MWh; 7. 3 Еднокомпонентна цена на топлинната енергия с топлоносител гореща вода (без ДДС) 99,41 лв./MWh; 7. 4. Ценообразуващи елементи на цените по т. 7. 1. и т. 7. 3: - Необходими годишни приходи 8179 хил. лв., в т. ч.: - Разходи 8097 хил. лв., от които условно-постоянни 1429 хил. лв. и променливи 6668 хил. лв.; - Регулаторна база на активите 2300 хил. лв.; - Норма на възвръщаемост 3,57 %; - Електрическа енергия от високоефективно комбинирано производство 20109 MWh; - Топлинна енергия с топлоносител гореща вода 32422 MWh. Наред с това, преписката е върната на КЕВР за ново произнасяне съобразно дадените указания по тълкуването и прилагането на закона и Комисията е осъдена да заплати на Топлофикация Велико Търново АД разноски по делото.

В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на решението поради допуснато нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и поради неговата необоснованост. Наведени са аргументи за неправилно тълкуване и прилагане на относимите разпоредби от ЗЕ по отношение на ценообразуващия елемент норма на възвръщаемост на привлечения капитал. Според касационния жалбоподател съдът е достигнал до неправилни изводи, тъй като не е съобразил нормативно регламентираната формула за изчисление на ценообразуващия елемент норма на възвръщаемост на капитала съгласно чл. 15, ал. 2 от Наредба 1 от 14.03.2017 г. за регулиране на цените на електрическата енергия (НРЦЕЕ) и чл. 10, ал. 2 от Наредба 5 от 23.01.2014 г. за регулиране на цените на топлинната енергия (НРЦТЕ). Като необосновани са определени констатациите на съда, че регулаторният орган е поставил пазарни ограничения на договарянето на привлечен капитал, но не на база относимите към момента на привличане на капитала лихвени нива, а въз основа на лихвените нива за последната година. Според касационния жалбоподател дружеството е следвало да предвиди в договорите си клаузи за предоговаряне в случай на спад на лихвените нива. Оспорва приетото в съдебното решение, че не е икономически обосновано КЕВР всяка година да намалява нормата на възвръщаемост на база на промяна на лихвените нива за текущата година, тъй като енергийните предприятия нямат задължение да предоговарят или рефинансират сключените от тях договори за кредит или заеми с банкови или финансови институции всяка година. В тази връзка се твърди необоснованост и неправилност на изводите на съда, че корекцията на нормата на възвръщаемост на привлечения капитал на дружеството е извършена в противоречие на предвидения по чл. 31, ал. 4 ЗЕ принцип на регулиране. Изразява се становище, че дружеството следва да предоговори със съответните кредитори лихвените нива на кредитите си в съответствие с пазарните. Неправилно съдът е приел икономическа необоснованост на решението на КЕВР единствено въз основа на субективно мнение на вещо лице, което не се е съобразило с нормативните правила за ценообразуване. Изложено е, че като е върнал преписката на органа с указания да включи в цените на електрическа и топлинна енергия необоснована норма на възвръщаемост на капитала на енергийното предприятие, съдът е създал условия за формиране на дискриминационни цени, определени по непрозрачен начин. Така съдът не приложил разпоредбата на чл. 21, ал. 1, т. 8 ЗЕ според точния й смисъл. Иска се отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на ново по съществото на спора, с което да се отхвърли жалбата на Топлофикация Велико Търново АД срещу Решение Ц-18 от 01.07.2019 г. на КЕВР в частта му по т. 7 или делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд. Претендират се сторените разноски.

Касационната жалба се поддържа от КЕВР в съдебното заседание пред настоящия съд, чрез упълномощен юрисконсулт, който от нейно име моли обжалваното съдебно решение да бъде отменено, а жалбата на Топлофикация Велико Търново АД да бъде отхвърлена. Представя подробни писмени бележки и претендира сторените разноски за двете съдебни инстанции, както и юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът Топлофикация Велико Търново АД, представлявано от процесуалните си представители упълномощени адвокати, в писмен отговор и в съдебното заседание пред настоящия съд, излага съображения за неоснователност на касационната жалба. Оспорва същата и моли решението, като правилно, да бъде оставено в сила. Претендира разноски. Представя писмени бележки.

Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава подробно и мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба. Намира, че обжалваното решение е правилно и следва да остане в сила.

Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, трето отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима като подадена от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, срещу съдебен акт, който е неблагоприятен за нея, поради което следва да се разгледа досежно основателността й.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

С Решение 3577 от 06.07.2020 г., постановено по адм. д. 8657 по описа на АССГ за 2019 г., по жалба на Топлофикация Велико Търново АД, е отменено Решение Ц-18 от 01.07.2019 г. на КЕВР в частта му по т. 7, преписката е върната на Комисията за ново произнасяне съобразно дадените указания по тълкуването и прилагането на закона и КЕВР е осъдена да заплати на Топлофикация Велико Търново АД разноски по делото.

За да постанови обжалваното решение, административният съд е приел, че решението на КЕВР, в оспорената му от настоящия ответник по касация част, е валиден акт, като издаден от компетентен орган в съответствие с правомощията му, при наличието на кворум с изискуемото мнозинство и от състав на комисията, който съответства на изискванията на закона. Приел също така, че при издаването му са спазени административнопроизводствените правила. Направил извод за неоснователност на доводите на Топлофикация Велико Търново АД за незаконосъобразност на решението на Комисията по отношение на разходите за емисии и парникови газове; на определяне на разходите за ремонт; на разходите за закупуване на електрическа енергия и преноса на топлинна енергия; на коригираните разходи за заплати и възнаграждения и по отношение на разходите за достъп до електропреносната мрежа и вноски във фонда за сигурност на електроенергийната система. Въпреки това съдът достигнал до извод за отмяна на решението на КЕВР в оспорената му от настоящия ответник по касация част (по т. 7), тъй като счел за основателни възраженията на енергийното дружество за незаконосъобразност на корекцията по намаляване на нормата на възвръщаемост на привлечения капитал. Приел, че КЕВР неправилно е определила пределна пазарна цена на привлечения капитал за всички дружества в Сектор Топлоенергетика на база статистически данни на БНБ за 2018 г. в размер на 3,57 %, вместо заявения от дружеството размер от 6,74 %. По този начин, според съда, регулаторният орган е поставил пазарни ограничения на договарянето на привлечен капитал, но не на база на относимите към момента на привличане на капитала лихвени нива, а въз основа на лихвените нива за 2018 година. Според съда, не е икономически обосновано Комисията всяка година да намалява нормата на възвръщаемост на база на промяната в лихвените нива за текущата година, тъй като енергийните предприятия нямат задължение да предоговарят или рефинансират сключените от тях договори за кредити или заеми с банкови или финансови институции всяка година. Включването в цените на норма на възвръщаемост на привлечения капитал под приложимия среднопретеглен за Топлофикация Велико Търново АД размер по силата на действащи и обвързващи го договори за кредит, би довело до намаляване на неговата възвръщаемост, като разликата се покрива за сметка на дружеството. Това би било в противоречие с чл. 31, т. 4 ЗЕ, съгласно който цените на енергийните предприятия трябва да осигуряват икономически обоснована норма на възвръщаемост на капитала.

Предвид така приетото, първоинстанционният съд е отменил решението на КЕВР в оспорената част по т. 7 като незаконосъобразно поради нарушаване на материалноправните разпоредби (основание по чл. 146, т. 4 АПК). Наред с това изпратил преписката на КЕВР за ново произнасяне съгласно дадените в мотивите на съдебното решение задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. При съобразяване изхода на спора, присъдил в полза на Топлофикация Велико Търново АД разноските за производството в общ размер на 4426,00 лв.

Обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно като резултат.

От фактическа страна, обосновано на приобщените по делото доказателства, съдът е установил, че производството пред КЕВР е образувано по заявление, подадено от Топлофикация Велико Търново АД за утвърждаване на цени на електрическа и топлинна енергия за новия регулаторен период, считано от 01.07.2019 г. Във връзка с проведеното пред Комисията производство в решението са изложени обстоятелствата относно извършените от регулаторния орган действия по разглеждане на заявлението, събиране на относимите доказателства и съобразяване на обосновките и възраженията на заявителя по доклада на работната група, сформирана от председателя на КЕВР, проект на решение и неговото обсъждане. Комисията е извършила преглед на заявленията на топлофикационните дружества и приложенията към тях за съответствие с изискванията на НРЦТЕ и НРЦЕЕ. След преценка на възражението, депозирано от Топлофикация Велико Търново АД, КЕВР е постановила Решение Ц-18 от 1.07.2018 г. в обжалваната от това дружество част.

По подаденото от Топлофикация Велико Търново АД заявление, Комисията е извършила корекции на заявените от топлофикационното дружество разходи, както следва:

По справка 1 Разходи:

от групата на условно постоянните разходи са коригирани разходите за амортизации от 154 хил. лв. на 177 хил. лв. или с 23 хил. лв. повече; разходите за ремонт в производството са коригирани в посока намаление с 491 хил. лв. - от 607 хил. лв. на 116 хил. лв.; разходите за ремонт в преноса са признати в пълен размер; разходите за заплати и възнаграждения са намалени с 5 хил. лв. от 549 хил. лв. на 544 хил. лв.; разходите за осигурителни вноски и социални разходи са намалени от 106 хил. лв. на 101 хил. лв. или с 5 хил. лв. по - малко, отново в преноса; допълнително добавена позиция Други разходи, свързани с дейността по лицензията заявените в размер на 250 хил. лв. разходи не са признати;

от групата на променливите разходи са намалени разходите за горива в частта за природен газ с 11 хил. лв. под 1 %, поради промяна на утвърдената цена на природния газ на Булгаргаз ЕАД от началото на регулаторния период; разходите за закупена енергия са коригирани от 405 хил. лв. на 327 хил. лв; разходите за въглеродни емисии (СО2) в производството са увеличени с 35 хил. лв. - от 508 хил. лв. на 543 хил. лв., поради приетата от КЕВР в общия подход за всички дружества цена от 48,88 лв./тон, която е по висока от прогнозираната от дружеството, въпреки намалението на количеството квоти за закупуване от 11559,55 тона на 11105 тона.

В справка 3: Норма на възвръщаемост на капитала - нормата на възвръщаемост на привлечения капитал е коригирана от 6,74 %, на 3,57 %.

В Справка 4: Технико икономически показатели в производството е намалено количеството квоти въглеродни емисии за закупуване - от 11559,55 тона на 11105 тона; корегирана е цената за закупуване на въглеродни емисии от 43,92 лв./тон на 48,88 лв./тон.

Решение Ц-18 от 1.07.2019 г. на КЕВР е обжалвано от Топлофикация Велико Търново АД, в частта по т. 7, пред административния съд по реда на чл. 13, ал. 9 ЗЕ. В производството административният съд е допуснал и приел комплексна съдебна технико икономическа експертиза (СТИЕ), която е частично кредитирана от съда само по отношение на изводите, формирани във връзка с корекцията по намаляване на нормата на възвръщаемост на привлечения капитал.

За да постанови обжалваното съдебно решение, съдът е приел за незаконосъобразна единствено корекцията на заявената от дружеството норма на възвръщаемост на привлечения капитал, поради което отменил оспореното решение на КЕВР в частта по т. 7. Всички останали корекции в разходите са приети от съда за законосъобразно извършени от КЕВР, поради което и за тях, като благоприятни за касационния жалбоподател, не са изложени доводи в касационната жалба. Наред с това, не е подадена касационна жалба от "Топлофикация - Велико Търново" АД срещу решението в частта на постановеното връщане на преписката на КЕВР за ново произнасяне съобразно дадените указания по тълкуването и прилагането на закона. Затова и изводите относно останалите ценообразуващи елементи, по отношение на които Комисията е извършила корекции, изложени в мотивите на съдебното решение, не са предмет на настоящата касационна проверка.

Решаващият правен извод на съда, касаещ ценообразуващия елемент норма на възвръщаемост на привлечения капитал се споделя от настоящата съдебна инстанция, като правилен. Изложените от първоинстанционния съд съображения в тази част изцяло се споделят, поради което с настоящото решение се прави препращане към мотивите на обжалваното съдебно решение в тази част, на основание чл. 221, ал. 2, изр. второ АПК.