Решение № 5922 от 11.05.2009 г. на ВАС по адм. д. № 667/2009 г.

Решение № 5922 от 11.05.2009 г. на ВАС по адм. д. № 667/2009 г., II о., докладчик председателят Георги Ангелов НАЧАЛНИКЪТ на РДНСК Смолян е обжалвал решението от 28.11.2008 г. по адм. д. № 197/08 г. на Смолянския административен съд, с което е обявена нищожността на негова заповед от 20.06.2008 г. за премахването на стоманобетонен навес като незаконен строеж и преписката е изпратена за решаване на началника на ДНСК. ПРОИЗВОДСТВОТО е по чл. 208 и сл. АПК. ОТВЕТНИЦИТЕ по касационната жалба не са взели становища с изключение на МИЛЧО ХАДЖИЕВ, който я оспорва, прокурорът дава заключение, че е основателна. КАСАЦИОННАТА жалба, подадена в срок, е основателна. 1. След като е приел, че лицето, посочено в заповедта за извършител на строежа, не е такова, нито пък негов възложител, съдът е обявил нищожността й поради това, че е издадена от некомпетентен орган. 2. Основателно е касационното оплакване, че заповедта е била издадена в рамките на компетентността, делегирана на началника на РДНСК по реда на чл. 225, ал. 1 ЗУТ с представената по делото заповед от 29.05.2007 г. на началника на ДНСК. Установено е, че навесът е бил изграден към северната фасада на жилищна сграда, поради което е представлявал пристройка към основно застрояване по смисъла на т. 1.5 от делегиращата заповед, чието премахване началникът на РДНСК е имал правомощието да разпореди. 3. Незаконният строеж подлежи на премахване независимо известен ли е и кой е неговият извършител или собственик. Ако лицето, посочено като извършител, не е такова в действителност, заповедта би подлежала на отмяна само в тази си част така, че да не бъде то задължено за действията или за разноските по премахването - чл. 225, ал. 4 и 6 ЗУТ, не и в частта, разпореждаща самото премахване. Поради това, при валидността на заповедта, съдът е следвало да установи имало ли е инвестиционен проект, включително като допустимо отклонение по чл. 154, ал. 3 ЗУТ, респ. строително разрешение за изпълнения през 2000 г. навес и ако не, търпим ли е бил той по смисъла на § 16, ал. 3 ЗУТ. Ако навесът е бил незаконен и не е бил търпим, следвало е да установи дали посоченото като негов извършител лице е било действително такова, като прецени и обосноваността на установяващия го констативен акт, на който се позовава второто касационно оплакване, според подкрепеността му с доказателства. 4. При липсата на установявания по тези правнозначими факти, включително на преценка на констативния акт относно извършителя на строежа, делото не може да бъде решено по същество от настоящата инстанция. Следва решението да се отмени, а делото да се върне за установяването им, в зависимост от което да се прецени и законосъобразността на заповедта. Воден от горното и на осн. чл. 222, ал. 2, т. 1 вр. чл. 209, т. 3, предл. 2 и 3 и чл. 218 АПК Върховният административен съд