Решение № 10925 от 10.08.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6968/2020 г.

Решение № 10925 от 10.08.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6968/2020 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано е по две касационни жалби, подадени от изпълнителния директор на "Мини Марица - Изток" ЕАД със седалище в град Раднево чрез юрисконсулт С. Желев и от "Анимексс" ЕООД със седалище в град Стара Загора чрез адвокатско дружество "Кирякови и ко" против решение № 445 от 4.06.2020 г. по преписка № КЗК-263/2020 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него по жалба на "Златекс" ООД е отменено, като незаконосъобразно решение № ТО-04-740 от 17.03.3030 г. на изпълнителния директор за отстраняване на участник и определяне на изпълнител в проведена процедура за възлагане на обществена поръчка. Правят се възражения за неправилно прилагане на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Ответната страна - "Златекс" ООД изразява чрез управителя си - Н. З. писмено становище за неоснователност на двете касационни жалби. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на двете касационни жалби. Мотивира се, че след като техническото предложение на "Златекс" ООД не съответства на изискванията на възложителя, той законосъобразно е отстранен от участие на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. Приема за основателни възраженията в касационните жалби за пълнота и съответствие на техническото предложение, представено от определения изпълнител с предварително въведените условия. Намира за неоснователни правните изводи на КЗК за необходимост отново да се преценява съответствие на предложението на класирания на първо място участник с нормативно установените правила за екплоатация на територията на страната. За целта се позовава на представените от Анимексс документи в производството пред комисията, налагащи извод, че тракторите могат да бъдат регистрирани в България. Квалифицира, като законосъобразен акта на възложителя за определяне на това дружество за изпълнител. Касационните жалби са подадени от надлежни страни в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и са процесуално допустими, а разгледани по същество са основателни. Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от "Златекс" ООД против решение № ТО-04-740 от 17.03.3030 г. на изпълнителния директор на "Мини Марица - Изток" ЕАД, с което той е отстранен от участие, а "Анимексс" ЕООД е избран за изпълнител. Направени са две групи възражения: Първата е за незаконосъобразно отстраняване, произтичащо от неправилно формулирано правно основание - чл. 107, т. 2, б. "а", тъй като счита, че за случая е важима хипотезата на чл. 107, т. 1 ЗОП. По съществото на мотивите твърди незаконосъобразност, поради липса на конкретика коя предвидена дейност не е описана в техническото му предложение. Оценява съдържанието му, като достатъчно конкретно, ясно и подробно за всяко технически компетентно лице. А в случай на неяснота, намира, че помощният орган би следвало да приложи нормата на чл. 104, ал. 5 ЗОП. Втората група възражения са насочени срещу избирането на Анимексс за изпълнител. Твърди се, че предлаганите от него трактори, марка New Nolland, модел TD 110 D с произход – Турция не отговарят на изискванията на Регламент № 167/2013 г., не притежават сертификат за съответствие, издаден по реда на този регламент и не може да се регистрират и пускат в експлоатация на територията на страните от Европейския съюз. Представил е писмени доказателства, които според него установяват възражението. Отделно от това счита предложената от Анимексс цена за несъобразена с действителните пазарни условия. Възложителят е представил становище по чл. 200, ал. 2 ЗОП и необходимите за правилното решаване части от възлагателната преписка, съдържащи: решението за откриване на процедурата и публикуваното обявление; утвърдената конкурсна документация; офертите на насрещните страни по преписката; протоколите на конкурсната комисия и крайното решение за определяне на изпълнител и отстраняване на участници. Подробно становище за неоснователност на жалбата е представено и от Анимексс. В него е обоснована неоснователността на доводите на жалбоподателя за несъответствие на предлаганите трактори с точно посочена марка, модел и номер на рама, като за всеки един от тях е представено удостоверение за съответствие, издадено от Министерство на земеделието, храните и горите. Заинтересованата страна се е позовала на факта, че представената от Златекс оферта от "Интерагри България" е изготвена специално за нуждите на производството по обжалване. Заявила е, че офертата, приложена към жалбата не следва да се взема предвид, тъй като управителите на двете дружества са роднини по права линия от първа степен, което обуславя и общ интерес от елиминиране на Анимексс, като изпълнител по поръчката и повторното й провеждане. Въз основа на представените писмени доказателства по преписката и тези от страните по спора, КЗК е изложила приетите за установени факти. Относимите към спора предложения на двамата участника са откопирани в табличния вид, в който се съдържат и в техническите предложения, част от офертите им. На базата на фактическите установявания, КЗК е проверила основателността на двете съображения на възложителя за отстраняване на Златекс от участие: първото е липса на подробно описание на всички дейности по гаранционното поддържане, която води до неяснота за видовете дейности, дължими от участника. Второто съображение за отстраняване е липса на посочени дейности по сервизно обслужване на монтирания генератор на променлив ток. По първия мотив за отстраняване, КЗК е посочила, че възложителят е изискал от всеки участник подробно да опише всички дейности, които ще бъдат изпълнявани при гаранционното обслужване на трактора и на генератора за променлив ток. В същото време в документацията не е дал разяснения какво ще разбира под подробно описание на тези дейности и с това е предоставил на преценката на всеки оферент да изготви предложението си в частта за гаранционното поддържане. Това е дало основание на КЗК да приеме, че Златекс е отстранен на основание, което не присъства в указанията за изготвяне на офертите и представлява незаконосъобразно предложение на помощния орган. Счела е, обаче, за доказано второто съображение за отстраняване на този участник, тъй като действително в техническото му предложение не е налице яснота относно факта дали вписаните дейности по гаранционно обслужване касаят и генератора за променлив ток. Комисията безусловно е посочила в последния абзац на стр. 14 от решението, че офертата на жалбоподателя по техническата част, не покрива условията по документацията, тъй като не е ясно предвидените дейности по сервизиране за коя от двете машини се отнасят. Веднага след това, изцяло пренебрегвайки данните в техническото предложение на определения изпълнител, които дори са откопирани на стр. 9 от решението в табличния вид, в който се съдържат в офертата му, е счела, че и неговото предложение касае само трактора. Това й е дало основание да приеме липса на еднакъв подход от страна на помощния орган при разглеждане на двете оферти, водеща до нарушение на принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация и представляваща самостоятелно основание за отмяна на крайния акт, като незаконосъобразен. В тази връзка в последното изречение от първия абзац на стр. 15 от решението е формулирала указание за връщане на процедурата за ново разглеждане на техническите предложения на двамата участника и прилагане на еднакъв подход към тях. В същото време в диспозитива е дала различно указание – "преглед и преценка на съответствието на техническото предложение на Анимексс". По доводите на жалбоподателя за незаконосъобразно допускане до оценяване и класиране на Анимексс, комисията е констатирала липсата на поставено от възложителя условие тракторите, предмет на поръчката да съответстват на изискванията на Регламент № 167/2013 г. Същевременно е счела за необходимо изясняването на този въпрос, доколкото искането е за доставка на нови машини, които подлежат на регистрация преди въвеждането им в експлотация. Задоволила се е единствено да опише доказателствата, представени от двамата участника за установяване на твърденията им. Без да ги анализира изобщо, в това число и относно притежаваната доказателствена сила, само е констатирала тяхното взаимно противоречие. Счела е за необходимо те да бъдат преценени от помощния орган чрез прилагане на процедурата по чл. 104, ал. 5 ЗОП и едва след това конкурсната комисия да се мотивира дали предложението на Анимексс отговаря на изискванията тракторите да са нови и да е възможна регистрацията им. По тези съображения е отменила акта за определяне на изпълнител и го е върнала на етапа на разглеждане техническото предложение на Анимексс. Така постановеното решение е изцяло неправилно. Изводите на КЗК за допуснати нарушения от помощния орган при разглеждане на техническото предложение на Златекс и за нарушаване на принципите на равнопоставеното и недопускане на дискриминация са напълно необосновани. Видно от приложената преписка, предметът на поръчката е комплексен, защото включва, както доставка, така и услуга, като първата от тях има доминиращ характер и е предпоставка за реализиране на втората. Доставката е чрез покупка на шест броя трактори на колесен ход в комплект с челна товарачна уредба и монтиран генератор за променлив ток. Услугата е – гаранционно поддържане на машините за времето на гаранционния им срок. Този комплексен предмет е предпоставка в цялата документация да се коментират и разглеждат двете съставляващи го части, прогнозната цена на които е общо определена на 630000 лева без ДДС. Критерият за възлагане е единствено цената. Осигуряването на гаранционното поддържане/ гаранционното обслужване е описано в публикуваното обявление в две направления: първото е съгласно сроковете и условията по гаранцията, предписани от завода-производител на машината; второто е съобразно специфичните експлоатационни условия на работа, определени от възложителя в техническата спецификация. Става въпрос за т. 7 с нейните осем подточки от спецификацията. С предоставянето на тази информация в поле II. 2. 4) от обявлението се определя за гаранционното обслужване различна и на практика по-разширена рамка на обхвата на дължимите мероприятия в сравнение с тази, която е предвидена от производителите и е залегнала в съставените от тях производствени каталози и упътвания за работа. Поради това позоваването от страна на Златекс на представения каталог, именован "Ръководство за оператора" на финландския производител Валтра е недостатъчно, за да обоснове покриване на предварително обявените от Мини Марица – изток изисквания към съдържанието на гаранционната поддръжка/обслужване. Още повече, че в т. 1 от поле VI. 3) "Допълнителна информация" от обявлението е изрично записано задължението на оферентите да се запознаят с експлоатационните условия и местобазирането на машините по предназначение чрез оглед. Определени са датите, часовия пояс и мястото на провеждането им и е въведено изискване за попълване на нарочна декларация по одобрен образец, подписана от представители на двете страни. Последица от запознаването със специфичните условия е изискването по т. 2. 3 от същото поле на обявлението към участниците, да представят декларация в техническата оферта, че са запознати с експлоатационните условия и нямат претенции при гаранционната поддръжка. В т. 2. 4 е определено задължението им да декларират, че конкретно предлаганото гаранционно поддържане е съобразено със специфичните експлоатационни условия и в цената са включени допълнителни обслужвания, извън посочените от производителя. Предназначението и условията при експлоатация на машините са най-общо описани в т. 1. 1. от утвърдената конкурсна документация: Силно запрашена среда, работа на глинести и въглищни почвени разновидности, физико-механични свойства на почвите, силно влияещи се от неблагоприятни метеорологични условия. Проблеми във връзка с проходимост, полепване на земна маса, наличие на вода и ниска товароносимост на грунда. В същия раздел от общото описание и условията за изпълнение на поръчката е залегнало и условие гаранционното обслужване да става по предложен от оферента план с включени срокове и моточасове. Отново е подчертано, че то включва всички дейности по време на гаранционния срок, осигуряващи безопасна и надеждна експлоатация на машините, съгласно изискванията на производителя и спецификата на условията на предприятието, представлявано от възложителя. Към тези разходи се включват компонентите: труд, консумативи (включително филтри за твърди частици) и транспорт. Специфичната среда на работа на тракторите е повторена и в т. 3 от Техническата спецификация Същите общи условия са пренесени и са неизменна част от съдържанието на образеца на Техническо предложение – т. 4. Предвидено е всеки участник при неговото изготвяне, да опише в табличен вид дейностите по гаранционната поддръжка, както за трактора в комплект с челна товарачна уредба, така и на монтирания генератор за променлив ток. За по-голяма яснота, тази част от техническото предложение се попълва в таблична форма, представена в образеца с изричната забележка, че се изисква подробно описание на всички дейности, които участникът планира да извърши. Така извършеният анализ показва, че в обявлението и конкурсната документация с утвърдените към нея образци, възложителят е определил рамката и основните правила, към които трябва да се придържат участниците при изготвяне на техническите си предложения досежно планираните от тях дейности по гаранционно поддържане за времето на гаранционния срок: на първо място – съгласно предписанията на производителя, които имат общовалиден характер и на второ място – съгласно спецификата на експлоатационните условия – описани в документацията и реално констатирани от заинтересованите лица при провеждане на задължителните огледи. Прегледът на всички изготвени във връзка с откриване, обявяване и провеждане на процедурата документи, дава основание на съда да приеме за необоснована констатацията на КЗК за липса на разяснение от възложителя относно обема на дейности, които той би преценил, като подробно описани. Преценката на съдържанието на описаните дейности в техническите предложения на насрещните страни по спора показва разлика в избрания подход. В ръководството за оператора, изготвено от производителя на предложените от Златекс трактори подробно са разписани правилата за гаранционна поддръжка, които са общовалидни. Видно от съдържанието на таблицата в представеното към офертата Техническо предложение – стр. 118 от преписката трите предвидени смени на сервизен комплект и двете фиксирани смени на масло за двигател и маслен филтър са по инструкция на производителя. Липсват описани дейности, които да са предпоставени от специфичните експлоатационни условия. Отделно от това максимално лаконичния начин, по който в коментираното техническо предложение са представени дейностите насочва само към гаранционно поддържане на трактора. Изцяло извън обхвата на коментираното предложение са останали дейностите по гаранционна поддръжка на генератора за променлив ток. При това приложените към офертата Условия за експлоатация и обслужване на предложения за доставка генератор на производителя – "Енергия – Марваков" ЕООД – стр. 297 от преписката имат изключително общ и пожелателен характер и не съдържат никакви конкретни параметри и дължими действия по обслужването му. Тези обстоятелства са констатирани от помощния орган в съставения от него протокол № 4 – стр. 81 от преписката и са обосновали извода, залегнал в т. 2. 2. от протокола за отстраняване на Златекс от участие на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от закона. Съдейки от съдържанието на жалбата, подадена от Златекс до КЗК, той не оспорва констатациите на конкурсната комисия, а професионалната й компетентност и правното основание за отстраняването, считайки че компетентните членове биха се ориентирали в обхвата на гаранционните дейности, което е невярно и се опровергава от извършения от съда анализ на документацията и съдържанието на неговото техническо предложение. Изключително необоснован е изводът на КЗК за проявен от помощния орган дискриминиращ подход при преценка на предложенията на двамата оферента в коментираната им част. Дори само формалният прочит и сравнение на информацията в таблиците, находящи се в двете технически предложения – стр. 118 и стр. 362 от преписката опровергава мотивите на комисията. Прегледът на съдържанието на таблицата в техническото предложение на Анимексс, показва по-задълбочен подход при конкретизиране на дейностите по гаранционното поддържане, както на трактора в комплект с челната товарачна уредба, така и на монтирания генератор за променлив ток. Предвидените за изпълнение дейности са отразени във всяка една от първите четири точки и са достатъчно ясни и конкретни. Необходимостта от описание на дължимите от участника дейности по гаранционната поддръжка в техническото предложение извън приложените в офертите каталози и ръководства за употреба има своето значение в две направления: първото е, че представеното техническо предложение става част от възлагателния договор. В този смисъл е изричното предвиждане в края на проекта на договор, че Приложение № 12 – Техническо предложение на изпълнителя – копие от офертата става неразделна част от него. Второто е, че в чл. 1, т. (1. 3) от проекта, част от конкурсната документация специално е посочено, че изпълнителят се задължава да осигурява гаранционно поддържане на машините по т. 1 – трактор, комплектованата челна товарачна уредба и монтирания генератор за променлив ток. При това материалите, консумативите, дейностите и условията на гаранционното поддържане трябва да са описани в Техническото предложение. Остойностяването им съгласно правилата по чл. 2, т. (2. 2.) от проекта е отделно и се изисква, както за една машина, така и сумарно и е част от общата цена, уговорена в т. (2. 1) от договора. Още повече, че дори и за неспециалист е видима съществената разлика по определените, като контролни точки дейности при техническото обслужване на тракторите, описани в ръководството за употреба на производителя Валтра в зависимост от отработените моточасове и изключително лаконичното описание в техническото предложение на Златекс, а именно то е ценово остойностено и би залегнало в евентуално сключен договор. В същото време предложението на Анимексс е по-подробно и отразява не само уточняване на консумативите, но и труда, определен като времетраене на сервизната услуга и транспорта – а именно такива се конкретните изисквания на възложителя в техническата документация. При това в него е предвидена гаранционна дейност и на генератора за променлив ток, както и двукратно – при отработени 300 и 600 моточасове – гресиране на товарача – който също е част от предмета на доставката, независимо, че е комплектован с трактора. Ето защо мотивът на КЗК, че при отстраняването на Златекс от участие и допускането до оценяване на Анимексс, конкурсната комисия е използвала подход, който нарушава принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация е необоснован. Отстраняването на Златекс по посочените две самостоятелни съображения и на посоченото от възложителя действително правно основание – чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП е законосъобразно. По отношение твърденията в жалбата за незаконосъобразно допускане до оценяване на Анимексс: Никъде в конкурсната документация, възложителят не е въвел предварително изискване към участниците да прилагат към офертата сертификат за съответствие, издаден на основание чл. 33 от Регламент № 167/2013 г. относно одобряването и надзора на пазара на земеделски и горски превозни средства. Това едва ли е случаен пропуск на възложителя при подготовка и организиране на процедурата. Видно от предмета на регулация с общностния нормативен акт, по начина, описан в чл. 1 - с него се установяват административните и техническите изисквания за одобряване на типа на всички нови превозни средства. Специално е посочено в разпоредбата, че той не се прилага за индивидуално одобряване на превозни средства. Внимателният прочит на правилата показва, че се касае за тип нови превозни средства, които се пускат на пазара, а не за нови машини, които са предмет на доставка. Поради това всички интерпретации на съдържанието на понятието "нови трактори", залегнало в т. 1 от одобрения проект на Техническо предложение, които се правят от насрещните страни не касаят приложението на правилата на регламента. Те не представляват нов тип машини, които се пускат на пазара, за да се изисква сертифициране. Отделно от това съдът съобрази, че на национално ниво правилата на регламента са инкорпорирани в действащия Закон за регистрация и контрол на земеделската и горската техника. В чл. 15, ал. 3 от него е възложено в компетентността на министъра на земеделието, храните и горите или на оправомощени от него длъжностни лица да осъществяват контрол на пазара за: т. 1 – наличието на сертификат за национално одобряване на типа; т. 2 съответствието на техниката с национално одобрения тип. На подзаконово ниво съответно са приети две самостоятелни наредби, тъй като те регулират различни правоотношения все в тази връзка: Първата е Наредба № 7/2017 г. за реда за одобряване типа на земеделски и горски превозни средства, системи, компоненти и отделни технически възли към тях. Нейният предметен обхват е именно одобряването на типа на техника съгласно Регламент 167/2013 г. В чл. 1, ал. 2 изрично е изключено прилагането й за индивидуално одобряване на земеделски и горски превозни средства. Такова се извърши при реда за първоначална регистрация, който е предмет на регламентация в Наредба № 2/2016 г. за условията и реда за регистрация на техниката по ЗРКЗГТ. Разписаните в нея правила касаят първоначалната регистрация, промяна в регистрацията и прекратяването на същата. Посочената общността, национална законова и подзаконова нормативна уредба са отправната точка при преценката на доказателствената сила на представените от страните доказателства в производството пред КЗК. Те касаят предложените от Анимексс трактори марка New Nolland, модел TD 110 D с произход – Турция. Жалбоподателят е приложил към жалбата си две писма от "СНХИ Интернешънъл" СА с регистриран офис в Швейцария. Първото е от 18.02.2019 г., че фирмата "Интерагри България" АД е ексклузивен оторизиран дистрибутор на селскостопански продукти с марка New Nolland в България. Във връзка с него е представена оферта от 21.10.2019 г. от дистрибутора до Златекс за тракторите – модел и марка, предлагани от Анимексс. В офертата под формата на забележка е записано, че предлаганият трактор не може да бъде пускан в експлоатация и регистриран, като нов в България. Едновременно с това в офертата на Анимексс, съгласно предварителното изискване на възложителя се съдържа Дилърска оторизация от 16.01.2019 г. - стр. 395 от преписката, с която турска фирма също с логото на марката New Nolland потвърждава, че Анимексс е официален вносител на машините с тази марка за българския пазар и носи цялата отговорност за гаранционната им поддръжка. В производството пред КЗК са представени от Анимексс шест броя удостоверения за съответствие, касаещо всеки един от шестте трактора, офериран от него, издадено от главен директор на Главна дирекция "ЗРП" в МЗХГ. В него е изброено съответствието на всяка машина с редица нормативни актове, в това число и Регламент № 167/2013 г. Удостоверението има характер на официален документ и опровергава информация, при това записана под формата на забележка в приложената от Златекс оферта, която е частен документ и дори не доказва достоверност на датата на издаване. Още повече, че в производството пред КЗК и пред съда не е опровергано твърдението на Анимексс, че управителите на двете дружества – Интерагри и Златекс са свързани лица /съдейки от трите им имена/. По отношение на доказателствената сила на второто писмено доказателство към жалбата – писмото от от "СНХИ Интернешънъл" СА, че тракторите, произведени в Турция не отговарят на изискванията на Регламент № 167/2013 г. съдът съобрази следното: На първо място не става ясно в какво качество фирмата със седалище в Швейцария издава подобно писмо. От извършена справка в интернет е видна общодостъпна информация, че производител на машиностроителната техника е Си Ен Ейч Глобал (съкратено от Кейс-Ню Холанд) – холандска машиностроителна компания, собственост на Фиат Груп, чиято главна квартира се намира в Амстердам. В състава й влизат Fiat, Case и New Holand. Никъде в тази икономическа група не фигурира дружество "СНХИ Интернешънъл" СА ( в това число и сред двете дъщерни дружества). На второ място то е издадено от ръководител на правния отдел и от лице – продуктова поддръжка Азия, Тихоокеански регион и трудно може да се свърже с Европейския пазар. На трето място то носи датата 25.03.2020 г. - след постановяване на акта на възложителя и пет дни преди депозиране на жалбата от Златекс пред КЗК, което прави вероятно основателно възражението на заинтересованата страна, че е изготвено за нуждите на процеса. По същността си то е частен документ, чието съдържание се опровергава от удостоверенията за съответствие, съставляващи официални документи. След като доказателствената сила на представените от жалбоподателя писмени доказателства – частни документи е оборена от представените от насрещната страна писмени доказателства – официални удостоверителни документи, то те не са в състояние да установят нови факти от значение за решаването на спора по смисъла на чл. 142, ал. 2 АПК. Ето защо неправилно КЗК е върнала преписката на възложителя за разглеждането им с указание за изясняване на въпроса от помощния му орган чрез задължително използване на механизма на чл. 104, ал. 5 ЗОП – уредена правна възможност, използването на която е в обхвата на оперативната му самостоятелност. Постановеното от нея решение следва да се отмени и спорът се реши по същество, като се отхвърли, подадената от Златекс неоснователна и недоказана жалба. С оглед изхода на делото, в полза на касационните жалбоподатели се дължат своевременно поисканите и доказани разноски пред съда и в производството предв КЗК. По отношение на възложителя те възлизат на 850 лева държавна такса и по 200 лева – юрисконсултско възнаграждение в производството пред КЗК /където е поискано с писменото становище по чл. 200, ал. 1 ЗОП от 28.04.2020 г. / и пред съда или общо 1250 лева. По отношение на Анимекс, те възлизат на 850 лева за държавна такса пред съда и 7200 лева – адвокатско възнаграждение, което включва процесуалното представителство, както пред КЗК, така и пред съда. Присъждането на разноските е поискано още в представеното от страната писмено становище от 13.05.2020 г. пред комисията. Към него са приложени и доказателствата за заплащането на сумата по банков път. Възражение за прилагане на чл. 78, ал. 5 ГПК не е направено от представителя на Златекс, нито в производството пред комисията, нито в касационното такова. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение