Решение № 2542 от 21.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 9810/2010 г.

Решение № 2542 от 21.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 9810/2010 г., I о., докладчик съдията Свилена Проданова Производството по делото е по реда на чл. 160, ал. 6 ДОПК вр. с чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на Директор на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" гр. Велико Търново срещу решение № 282/23.06.2010 г., постановено по адм. Дело № 160/2010 г. по описа на АС Велико Търново, с което е отменен АПВ № 901528/23.10.2009 г. на орган на приходите при ТД на НАП Враца, потвърден с решение № 54/03.02.2010 г. на Директор на Д "ОУИ" Велико Търново при ЦУ на НАП. Релевират се оплаквания за неправилност на съдебното решение поради необоснованост и нарушение на материалния закон - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Според касатора съдът неправилно е тълкувал и приложил материалния и процесуалния закони, достигнал е до незаконосъобразни изводи, в резултат на което е постановил неправилно решение. Иска се отмяна на обжалваното решение и постановяване вместо него на друго, с което да се отхвърли подадената жалба против АПВ № 9015298/23.10.99 г. на ТД на НАП гр. Враца. Претендира се и присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът по касационната жалба - "Симивекс" ЕООД гр. Враца, оспорва основателността на жалбата, за което излага подробни съображения в писмен отговор и и бележки. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на I "А" отделение счита, че касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима и разгледана по същество е частично основателна по следните съображения: С АПВ № 901528/23.10.2009 г. на орган на приходите при ТД на НАП Враца, потвърден с решение № 54/03.02.2010 г. на Директор на Д "ОУИ" Велико Търново при ЦУ на НАП е отказано на "Симивекс" ЕООД възстановяване на лихви за забава в размер на 9821 лв. върху невъзстановен в срок ДДС. АПВ е издаден по искане на "Симивекс" ЕООД от 06.10.2009 г. за възстановяване или прихващане на законна лихва в размер на 9821 лв. върху главница в размер на 145 078,40 лв., за периода 05.03.09 г. - 15.09.09 г. От фактическа страна безспорно е било установено следното: Сума от 145 078,40 лв., представляваща ДДС за възстановяване, е била заявена от "Симивекс" ЕООД по СД от 11.09.2008 г. за д. п. 08.2008 г. като данъчен кредит за д. п. м. 05.2008 г. На 24.09.2008 г. е започнало ревизионно производство, издаден е РА № 800650/05.03.2009 г., с който е отказано правото на приспадане на данъчен кредит за д. п. 05.2008 г. в размер на 145 078,40 лв. РА е отменен от решаващия орган - Директор на Д "ОУИ" Велико Търново, след което е издаден РА № 060900358/15.09.2009 г., с който вече сумата 145 078,40 лв. е установена като ДДС за възстановяване чрез прихващане с други изискуеми задължения. РА от 15.09.2009 г. е влязъл в сила. При пълно изяснена фактическа обстановка спорът пред първоинстанционния съд е бил правен. С оглед направените оплаквания в жалбата, спорът пред касационната инстанция също се явява правен. Основният спорен въпрос е дължи ли се лихва за забава върху сумата от 145 078,40 лв., представляваща ДДС за възстановяване. Не е спорно и законосъобразно е прието от съда, че приложими са разпоредбите на ЗДДС в ред. ДВ, обн. бр. 108/2007 г., действащи към момента на издаване на АПВ от 23.10.99 г. Не е спорно също и законосъобразно е прието по арг. от чл. 155, ал. 6 ДОПК, че при отмяна на РА по реда на чл. 155, ал. 4 ДОПК - от решаващия орган и връщане на преписката на органа по приходите за издаване на нов РА, не се провежда ново ревизионно производство, а се възстановява висящността на производството по отменения РА. Тезата на касатора е, че с отпадане на изречение второ на чл. 92, ал. 8 ЗДДС, в ред до ДВ, бр. 108/2007 г., впоследствие ал. 10 на чл. 92 ЗДДС /ред. в сила от 19.12.2007 г. до 01.01.2010 г./, не може да се приеме, че е данък, невъзстановен поради отпаднало основание, е налице и когато след извършване на ревизия установеният данък за възстановяване съвпада с декларирания, както е в процесния случай. Счита се, че срокът за възстановяване на данъка е срокът за издаване на РА по смисъла чл. 92, ал. 8 /ред. в сила от 19.12.2007 г. до 01.01.2010 г./, освен при предоставяне на обезпечение, каквато в случая безспорно няма, поради което не тече лихва за забава върху сумата за възстановяване за срока, през който е имало висящо ревизионно производство и е следвало да бъде издаден РА. Не се уточнява какъв е вида на останалия невъзстановен данък, но явно се счита, че не е такъв по смисъла на чл. 92, ал. 10 ЗДДС. Тезата е неоснователна. Законодателната отмяна на изречението на чл. 92, ал. 8 /впоследствие ал. 10/ ЗДДС, в което се е пояснява един от случаите, при които е налице "данък, невъзстановен поради отпаднало основание" по никакъв начин не означава, че занапред, в този същия случай, данъкът не може да се приема като невъзстановен поради отпаднало основание. Използвана е законодателна техника за опростяване на разпоредбата, която принципно урежда дължимостта на лихва за забава. При установените факти и обстоятелства по спора настоящият съдебен състав приема, че процесният ДДС е невъзстановен поради отпаднало основание, поради отмяна на акт /РА от 05.03.2009 г./, при което е налице условието по чл. 92, ал. 10 ЗДДС /ред. до 01.10.2010 г./. Безспорно данъкът е останал невъзстановен и то именно поради поведението на данъчния орган и отмяната не незаконосъобразен РА, издаден от орган по приходите. Ето защо данъкът следва да бъде възстановен, заедно със законната лихва за забава, считано от датата, на която е следвало да стане това по реда на ЗДДС. В този смисъл е и разпоредбата на чл. 129, ал. 6, изр. 2-ро ДОПК. Както правилно е посочил първоинстанционният съд, в срока на ревизионното производство данък не се възстановява по смисъла на чл. 92, ал. 8 /ред ДВ, бр. 108/2007 г./, но това не означава, че върху него спира да тече и не тече лихва за забава. По отношение на лихвата за забава е налице специална разпоредба - обсъдената по-горе норма на чл. 92, ал. 10. Да се приеме обратното би означавало да се нарушат основни правни принципи - принципа на пропорционалност. Недопустимо е да се стигне до там, че данъчният субект, заявил за възстановяване данък, който му се следва, както впоследствие, но значително по-късно във времето е прието и установено от данъчната администрация, да понесе загуби във вид на пропуснати ползи от по-късно възстановения му данък. Лихвата се дължи поради поведението на данъчната администрация, в резултат на което данък е следвало да се възстанови, но не е възстановен в законовия срок - 45-дневен от подаване на СД. Касае се за поведение на данъчната администрация /отменен надлежно РА/ или удължаване на срокове за възстановяване на данък поради провеждане на ревизионно производство, при което обаче не са установени данъчни нарушения/, при което е налице забава. Принцип в правото е, че забавата, стига за нея да няма вина и кредитора, се санкционира с изтичане и заплащане на лихви. Това е принцип и на общностното право, спазван трайно в практиката на СЕО. За яснота следва да се отбележи, че след 01.01.2010 г. е въведена уредба - чл. 92, ал. 10 ЗДДС, според която вече не остава съмнение за дължимостта на лихва в случай на забава при възстановяване на данък. Ясно е посочено, че данъкът се възстановява заедно с лихва за забава, независимо дали срокът за възстановяване на данъка е бил удължен до издаване на РА. Тази уредба е в унисон с общностното право и следва да бъде съобразявана, доколкото не му противоречи. РБ е член на ЕС от 01.01.2007 г., откогато всички нормативни актове следва да са приведени в съответствие с право на ЕС. Ето защо приложимата в процесния случай разпоредба на чл. 92, ал. 10 в ред. от 19.12.2007 г. до 01.01.2010 г. следва да бъде тълкувана по начин, по-който да не се достига до противоречие с общностни принципи. Изводите на първоинстанционния съд са в горния смисъл и се споделят от касационната инстанция. Съдът правилно е тълкувал и приложил закона, постановил е обоснован съдебен акт, който следва да се остави в сила. По отношение на началния момент на лихвата за забава съдът правилно е посочил, че лихва се дължи от по-ранен момент, но органът по приходите е обвързан с искането на дружеството, което е с начална дата 05.03.2009 г. като дата на отмяна на РА № 800650. Предвид изхода на делото - основателност на касационната жалба и направеното искане от ответника по касация, в негова полза следва да се присъдят разноски за настоящата инстанция в размер на 1920 лв. за платено адвокатско възнаграждение, непревишаващо трикратния размер на минималното възнаграждение според материалния интерес на делото, предвидено в Наредба № 1/09.07.2004 г., изд. от ВАСъвет. Водим от горното Върховният административен съд, състав на първо "А" отделение,