Решение № 15782 от 21.12.2010 г. на ВАС по адм. д. № 2624/2010 г.

Решение № 15782 от 21.12.2010 г. на ВАС по адм. д. № 2624/2010 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 68, ал. 1 от Закона за защита от дискриминация (ЗЗДискр.). Образувано е по жалба на Министерството на образованието, младежта и науката срещу решение № 10 от 21.01.2010 г. по преписка № 113/2009 г. на Комисията за защита от дискриминация. В жалбата се поддържат оплаквания за незаконосъобразност на обжалвания индивидуален административен акт поради съществено нарушение на административнопроизводствени правила и противоречие с материалноправните разпоредби на чл. 4, ал. 1 и 2 ЗЗДискр., чл. 106, ал. 1, т. 5 от Закона за държавния служител (ЗДСл.), чл. 68, ал. 1, т. 5 от Кодекса за социално осигуряване, чл. 14, ал. 1 и чл. 21 ЗЗДискр., чл. 16, ал. 1 и 2, т. 1-7 от Наредбата за структурата и организацията на работната заплата, с разпоредбите на Постановление № 198 на Министерския съвет от 08.08.2008 г. за изменение и допълнение на Постановление № 175 на Министерския съвет от 2007 г. за заплатите в бюджетните организации и дейности. Срещу същото решение е подадена жалба и от Даниел Василев Вълчев, в качеството му на бивш министър на образованието и науката, заемал цитираната длъжност по време на периода на проучване на КЗД. В жалбата се твърди, че обжалваното решение е материално незаконосъобразно, тъй като извършването на пряка дискриминация спрямо бившия служител в министерството Методи Марков не е доказано. Поддържа се оплакване, че санкцията според чл. 14 и чл. 21 ЗЗДискр. се налага на работодателя на дискриминирания служител, което е Министерството на образованието и науката, а не министърът, поради което последният неправилно е привлечен към отговорност като субект на нарушението. Прави се довод в жалбата, че на трето място, за да бъде наложена глоба за административно нарушение е необходимо да бъде установен неговият субективен елемент, а именно форма на вина, който в случая липсва. Прави се и оплакване, че за едно и също деяние КЗД е наложила две наказания - на основание чл. 80, ал. 1 ЗЗДискр. за неспазване задълженията на работодателя по чл. 14 и чл. 21 ЗЗДискр., и в същото време, като е приела, че с неизпълнение на задълженията по цитираните норми е осъществена дискриминация по чл. 4, ал. 1 ЗЗДискр., на жалбоподателя е наложена глоба и на основание чл. 78, ал. 1 ЗЗДискр. Жалбоподателят счита, че за едно и също поведение е наложена двукратна санкция, което противоречи на принципа "non bis in idem", тъй като в случая неизпълнението на задълженията по чл. 14, ал. 1 и чл. 21 ЗЗДискр. се поглъща от общия състав на чл. 4 ЗЗДискр. Ответникът - Комисия за защита от дискриминация, моли жалбите да бъдат отхвърлени. Заинтересованата страна - Методи Йорданов Методиев, не е взел становище по жалбите. Върховният административен съд намира, че жалбите са процесуално допустими като подадени в законоустановения срок за обжалване и от надлежни страни - участници в производството пред административния орган, а като ги разгледа по същество, съдът счете същите за основателни. С обжалваното решение е установено, че с пенсионирането само на шестима служители, включително и на жалбоподателя Методи Йорданов Методиев при наличие на придобили право на пенсиониране за осигурителен стаж и възраст на деветима служители до 01.07.2008 г., министърът на образованието и науката Даниел Вълчев не е използвал еднакви критерии при осъществяване на правото си на едностранно прекратяване на служебното правоотношение по чл. 106, ал. 1, т. 5 ЗДСл., с което е нарушил разпоредбата на чл. 21 ЗЗДискр.; установила е по отношение на същия жалбоподател Методи Методиев и органа по назначаването, който е посоченият по-горе министър, че с неизплащане на увеличението на заплатите от 01.07.2008 г. със задна дата само на пенсионираните служители в Министерството на образованието и науката, в това число и жалбоподателя, изпълнявали трудовите си задължения през месеца на пенсионирането, органът по назначаването не е осигурил равно възнаграждение за еднакъв или равностоен труд на всички свои служители и е осъществил нарушение на чл. 14, ал. 1 ЗЗДискр.; установила е по отношение на същия жалбоподател и същия орган по назначаването, че с неопределянето и неизплащането на жалбоподателя на допълнително материално стимулиране (ДМС) за второто тримесечие на 2008 г., като елемент на работното възнаграждение, което е непостоянно, в сравнение с останалите служители, които са получили такова, органът по назначаването е нарушил чл. 14, ал. 1 ЗЗДискр., а именно разпоредбата "работодателят осигурява равно възнаграждение за еднакъв или равностоен труд"; установила е, че цитираният министър на образованието и науката е извършил пряка дискриминация по признак "лично положение" съгласно чл. 4, ал. 1 ЗЗДискр., във връзка с чл. 4, ал. 2 от същия закон: 1. с това, че жалбоподателят е бил третиран по-неблагоприятно, отколкото са били третирани тримата непенсионирани служители, придобили право на пенсиониране за осигурителен стаж и възраст, при сравними сходни обстоятелства; 2. с това, че жалбоподателят и останалите пенсионирани служители в Министерството на образованието и науката са били третирани от органа по назначаването по-неблагоприятно от служителите, които продължават да са в служебни отношения при изплащане на увеличението със задна дата на основната работна заплата от 01.07.2008 г. във връзка с постановление № 175 на Министерския съвет от 24.07.2007 г. за заплатите в бюджетните организации и дейности, изм. и доп., бр. 72 от 15.08.2008 г., в сила от 01.07.2008 г.; 3. с по-неблагоприятното третиране на жалбоподателя и Тодор Тодоров при определянето и изплащането на ДМС за второто тримесечие на 2008 г., в сравнение с всички останали служители в Министерството на образованието и науката, които са получили ДМС за този период. Комисията е наложила на основание чл. 80, ал. 1 ЗЗДискр. на органа по назначаването министъра на образованието и науката Даниел Вълчев глоба за това, че с неопределянето и неизплащането на жалбоподателя на ДМС за второто тримесечие на 2008 г. в сравнение с останалите служители, които са получили такива, органът по назначаването не е изпълнил задължението по чл. 14, ал. 1 ЗЗДискр. да осигури равно възнаграждение за еднаквия труд на своите служители; шесто, на същото правно основание е наложила на органа по назначаването, посоченият министър, глоба за описаното по-горе в първата част от диспозитива на решението неприлагане на еднакви критерии при осъществяване правото на едностранно прекратяване на служебното правоотношение по чл. 106, ал. 1, т. 5 ЗДСл., представляващо нарушение на чл. 21 ЗЗДискр. Наложила е на основание чл. 78, ал. 1 ЗЗДискр. на органа по назначаването министър Даниел Вълчев и глоба за това, че е извършил дискриминация по признак "лично положение" съгласно чл. 4, ал. 1 ЗЗДискр. по отношение на жалбоподателя Методи Йорданов Методиев. КЗД е оставила без уважение жалбата на Методи Йорданов Методиев в частта за извършена дискриминация чрез избирателно предлагане от органа по назначаването на граждански договори само на определени служители след пенсионирането им и в частта за извършена дискриминация чрез незаплащане на положен извънреден труд по време на изпитната кампания за 2008 г. За да постанови обжалваното решение, КЗД е приела за установено от фактическа страна, че жалбоподателят Методи Методиев е работил като държавен инспектор в Инспектората на Министерството на образованието и науката до 24.07.2008 г., считано от която дата служебното му правоотношение е прекратено със заповед на министъра на образованието и науката Даниел Вълчев на основание чл. 106, ал. 1, т. 5 ЗДСл., а именно, поради придобито право на пенсия за осигурителен стаж и възраст. Прието е, въз основа на писмо на директора на дирекция "Човешки ресурси" в министерството, че прекратяването на служебните правоотношения на служители в същото министерство, които са придобили право на пенсия за осигурителен стаж и възраст е била една от насоките за намаляване числеността на персонала на министерството съгласно § 23 от преходните и заключителните разпоредби на Закона за държавния бюджет на Република България за 2008 г. КЗД е приела за установено, че са предложени за пенсиониране деветима служители, а въз основа на представените заповеди за прекратяване на служебните правоотношения е счетено, че не са били пенсионирани трима от тях, въпреки навършените години и стаж. Счетено е, че органът по назначаването не е посочил какви критерии е приложил при осъществяване на правото си на едностранно прекратяване на служебното правоотношение на само шест от деветимата подлежащи на пенсиониране служители. Прекратяването на служебното правоотношение само на част от подлежащите на пенсиониране служители, без да е ясно по какви съображения и критерии, е счетено от комисията за проява на субективно отношение и нарушение по чл. 21 ЗЗДискр. и акт на дискриминация спрямо жалбоподателя по смисъла на чл. 4, ал. 1, във връзка с ал. 2 от същия закон. Оплакването за дискриминация поради неизплащането на увеличението на работната заплата на жалбоподателя със задна дата е счетено за основателно по съображения, че съгласно § 8 ПРЗ на Постановление № 175 на Министерския съвет от 24.07.2007 г. за заплатите на бюджетните организации и дейности, считано от 01.07.2008 г. се увеличават заплатите на всички служители в Министерството на образованието и науката. Прието е, че постановлението е следвало да се приложи равнопоставено спрямо всички служители в министерството, но жалбоподателите и останалите пенсионирани служители не са получили увеличението на работната си заплата със задна дата, за разлика от останалите служители. Органът по назначаването е отказал увеличението на работната заплата на жалбоподателя със задна дата, като се е аргументирал с наличието на правни пречки за това, обосновавайки се със становище на Министерство на държавната администрация и административната реформа до Министерство на отбраната, което КЗД не е възприела, поради неяснота на казуса, по повод на който е изпратено становището и на обстоятелството, че то не е адресирано до Министерството на образованието и науката. Въз основа на положителен отговор на запитване на жалбоподателя до Министерство на държавната администрация и административната реформа относно възможността да се преизчисли заплатата му със задна дата, КЗД е счела, че органът по назначаването не е мотивирал своето решение да не увеличи със задна дата трудовото възнаграждение на пенсионираните служители. Счетено е, че с неувеличаването на заплатите на пенсионираните служители със задна дата, към момента, в който те са били в служебно правоотношение, в това число на жалбоподателя, органът по назначаването не е осигурил равно възнаграждение за еднакъв или равностоен труд на всички свои служители, което е нарушение на чл. 14, ал. 1 ЗЗДискр. и тъй като пенсионираните служители са третирани по-неблагоприятно от останалите на работа служители, е налице дискриминация по чл. 4, ал. 1 ЗЗДискр. КЗД е приела, че нарушение на чл. 14, ал. 1 ЗЗДискр. и дискриминация по чл. 4, ал. 1 от закона е допусната и чрез неопределянето и неизплащането на ДМС на жалбоподателя за второто тримесечие на 2008 г. Комисията се е позовала на представената от министерството справка за получените възнаграждения, в която не са описани критериите за разпределяне на ДМС на служителите и е установила, че само жалбоподателя и служителят Тодор Тодоров не са получили ДМС за второто тримесечие на 2008 г., докато останалите са получили такова в размер от 486 до 1050 лева. Тъй като жалбоподателят е бил на работа през второто тримесечие на 2008 г. и е бил с най-висока атестационна оценка "единица" и няма наложени наказания КЗД, на основание чл. 9 ЗЗДискр. е приела, че органът по назначаването е приложил субективен подбор при определяне на ДМС и е третирал тези двама служители по-неблагоприятно в сравнение с останалите служители. Върховният административен съд, като извърши служебна проверка за валидност и законосъобразност на обжалваното решение на основанията за отмяна по чл. 146, т. т. 1-5 АПК и прецени доказателствата по делото и доводите на страните, намира, че оспореното решение следва да бъде отменено поради нарушение на административнопроизводствените правила и нарушение на материалноправните разпоредби на чл. 14, ал. 1, чл. 21 и чл. 4, ал. 1 ЗЗДискр. Опровергава се от доказателствата по делото изводът на комисията, че измежду предложените девет служители за пенсиониране са пенсионирани само шест, като служителите Панчо Василев, Бонка Генова и Румянка Вълева-Таулова не са пенсионирани без оглед на установени критерии за това неравно третиране от органа по назначаването. Видно от представените с жалбата на Министерството на образованието, младежта и науката копия от три заповеди за прекратяване на служебното правоотношение се установява, че считано от 04.08.2008 г. са прекратени и служебните правоотношения на тези три лица, на основание чл. 106, ал. 1, т. 5 ЗДСл. поради придобито право на пенсия за осигурителен стаж и възраст. При тези данни се установява, че освен на изброените три лица през лятото на 2008 г. на същото правно основание са прекратени и служебните правоотношения на Николай Райков, Златка Пискулийска, Емилия Шишкова, Александър Борин, Христина Медникарова, а това, заедно със заинтересованата страна Методи Методиев са деветте лица, които са били предложени са прекратяване на служебните правоотношения поради пенсиониране. Следователно, изводът на КЗД за нарушение на чл. 21 ЗЗДискр. и извършване на акт на дискриминация спрямо жалбоподателя поради избирателното му пенсиониране противоречи на доказателствата по делото и е незаконосъобразен, поради което и в частта, с което е установена дискриминация по т. 1 от обжалваното решение и е наложена глоба по т. 6 от същото за цитираното нарушение, то следва да бъде отменено поради нарушение на административнопроизводствените правила, откъдето следва и нарушение на материалния закон. В останалата част обжалваният административен акт е незаконосъобразен, тъй като КЗД е приела наличието на неблагоприятно третиране без същото да е основано на защитен признак по смисъла на чл. 4, ал. 1 ЗЗДискр., поради което изводът за наличие на пряка дискриминация е необоснован и не съответства на фактическата обстановка по спора. Основните изводи на административния орган за нарушение на чл. 14, ал. 1 ЗЗД, с което е извършена и пряка дискриминация на заинтересованата страна Методи Методиев са незаконосъобразни, тъй като видно от установените по преписката факти действително се касае до неравно третиране, но същото не е обусловено от цитирания в обжалваното решение признак "лично положение". КЗД е посочила този признак, без да изясни в какво се състои различното лично положение на жалбоподателя в сравнение с други групи лица. По отношение неувеличаването на трудовото възнаграждение със задна дата спрямо пенсионираните служители КЗД е поставила жалбоподателя в групата на тези служители и за да достигне до извода за нарушение на чл. 14, ал. 1 ЗЗДискр. и едновременното извършване на пряка дискриминация с това действие е съпоставила тези служители с останалите на държавна служба заети лица в министерството. При този анализ КЗД не е отчела обстоятелството, че сравнимите сходни обстоятелства са еднакви за лицата, които попадат в групата на пенсионираните, тъй като на никой от тях не е била увеличена заплатата със задна дата и при тези данни, жалбоподателят не е бил неравно третиран. Предвид обстоятелството, че жалбоподателят подлежи на пенсиониране, то групата лица, с които същият е следвало да бъде сравняван, е именно групата на подлежащи на пенсиониране, а не тази на останалите на работа служители, тъй като е безспорно, че разпоредбата на постановлението за увеличаване на заплатата със задна дата се отнася до останалите на работа служители. Като основание за неувеличаване на заплатата на пенсионираните лица на възнаграждението им със задна дата органът по назначаването изтъква наличието на правни пречки във връзка с прилагането на Постановление № 175 на Министерския съвет от 2007 г. и актовете по изменението и допълнението му, което означава наличие на правен спор относно прилагането на трудовото законодателство и в частност на това за определянето на трудовите възнаграждения по служебно правоотношение. Този спор следва да се разреши със средствата на исковия трудов процес, а не посредством налагането на глоба за дискриминация и нарушение на антидискриминационното законодателство. Това е така, тъй като основанието за неувеличаване на възнаграждението на пенсионираните служители за месеца на пенсионирането им, по време на който те са били на работа, е именно факта на пенсионирането и дали това е надлежно правно основание, а не злоупотреба с правото на работодателя при определяне на трудовото възнаграждение и прилагането на трудовото законодателство се решава не по реда на производството за защита от дискриминация, а чрез трудовоправен процес, тъй като както бе посочено, не е налице защитен признак, въз основа на който да се предположи, че е извършено нарушение на чл. 14, ал. 1 и пряка дискриминация по чл. 4, ал. 1, във връзка с ал. 2 ЗЗДискр. Аналогични са съображенията, въз основа на които съдът намира, че не е налице нарушение на антидискриминационното законодателство поради неопределяне и неполучаване на ДМС за второто тримесечие на 2008 г., когато жалбоподателят Методи Методиев, заинтересована страна в настоящото производство, е бил на работа и единствено той, заедно с още един служител, не е получил ДМС за този период. Действително, КЗД е установила различно третиране при определяне и получаване на ДМС. За да е налице дискриминация, е необходимо, на първо място, това различно третиране да е обусловено от защитен признак по смисъла на закона, а такъв комисията не е установила. Посочването на признака "лично положение" е бланкетно, тъй като в обжалваното решение не е дефинирано по какво личното положение на жалбоподателя се различава от това на колегите му, които са получили ДМС за разглеждания период. Обстоятелството, че същият е предложен за пенсиониране, не разкрива причинна връзка с отказа да му бъде определено и изплатено ДМС, и данни за такава не могат да се изведат от преписката дори по индиция. Следователно, липсата на защитен признак означава, че неравното третиране при неизплащането на ДМС не е резултат от дискриминационно отношение, а е резултат евентуално от друго правонарушение, което не следва да бъде отстранено със средствата за защита по Закона за защита от дискриминация. В тази връзка следва да се отбележи, че твърденията на жалбоподателя пред КЗД Методи Методиев за наличието на лично субективно отношение към него поради извършени проверки, с които са установени сериозни закононарушения, колкото и правдиво да изглежда, не е изследвано и установено в производството през КЗД и не е отразено в обжалваното решение като мотиви за постановения административен акт, поради което не може да обуслови основание за извършване на пряка дискриминация спрямо него от страна на жалбоподателите в настоящото производство. Предвид изложеното обжалваното решение на КЗД следва да бъде отменено в цялост поради наличие на основанията за отмяна по чл. 146, т. 3 и т. 4 АПК. Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. второ АПК, Върховният административен съд