Решение № 16313 от 9.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 5289/2013 г.

Решение № 16313 от 9.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 5289/2013 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на Глава десета, Раздел I, чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Образувано е по постъпила жалба от "АИКО МУЛТИ КОНСЕПТ" ЕООД, със седалище в град София и адрес на управление: район "Връбница", бул. "Сливница" № 441, представлявано от управителя Мариан Душков Душков, чрез Христо Николаев Копаранов, адвокат от САК, срещу Решение № 269/21.03.2013 г. на Комисия за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 853/2012 г. Според жалбоподателя същото е произнесено след допуснати съществени нарушения на административнопроизводствени правила, както и е в противоречие с материалния закон. Събраните в административното производство доказателства не кореспондират на приетите за установени факти и не са правилно подведени под съответните материалноправни норми. Моли след като съдът се запознае с изложените в жалбата аргументи, както и с тези в становищата пред КЗК, да постанови решение, с което на основание чл. 172 във връзка с чл. 173 от АПК да отмени обжалваното решение и да върне преписката за ново разглеждане от КЗК със задължителни указания относно събирането на доказателства и относно правилното прилагане на закона. На 11 страници в жалбата са изложени подробни съображения поотделно за двата заявени порока - наличие на съществени нарушения на административнопроизводствените правила и противоречие на решението с материалноправните разпоредби. В открито съдебно заседание пълномощникът поддържа жалбата и счита, че КЗК не е събрала достатъчно доказателства, поради което делото следва да се върне за ново разглеждане, а в случай, че съдът реши, че има достатъчно доказателства и достатъчно правомощия, моли да се постанови решение, с което да се счете, че ответникът е извършил нарушение по ЗЗК. Претендира разноски. Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), гр. София, не заявява становище по жалбата. Ответникът - "АРОН С" ООД, гр. София, чрез надлежно упълномощен процесуален представител адв. Станчев счита, че жалбата е неоснователна и моли да бъде оставена без уважение. Заявява, че всичко с което е разполагало дружеството е представено пред КЗК и решението е правилно, законосъобразно и не е постановено при нарушение на процесуалните правила. Представя писмени бележки. Настоящият състав на ВАС намира, че жалбата на "АИКО МУЛТИ КОНСЕПТ" ЕООД, гр. София, която е входирана на 08.04.2013 г., се явява депозирана в законоустановения 14 - дневен срок, регламентиран в общата разпоредба на чл. 149, ал. 1 от АПК и в чл. 64, ал. 1 от специалния ЗЗК, считано от съобщаването на решението на КЗК, което е станало по факса на 25.03.2013 г. С оглед горното и като подписана от надлежно преупълномощен адвокат видно от приложеното към нея пълномощно, е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява основателна. С решение № 269 от 21.03.2013 г. по преписка № КЗК - 853/2012 г., на основание чл. 98, ал. 1, т. 3 от ЗЗК, Комисията за защита на конкуренцията УСТАНОВЯВА, ЧЕ НЕ Е ИЗВЪРШЕНО НАРУШЕНИЕ по чл. 32, във връзка с чл. 33 и чл. 29 от ЗЗК, от страна на "Арон - С" ООД със седалище и адрес на управление гр. София, район Триадица, ул. "П. Ю. Тодоров", бл. 5, ап. 41. За да постанови този резултат, Комисията за защита на конкуренцията е приела за процесен период по отношение на излъчването на телевизионна реклама от 01.03.2012 г. - 30.03.2012 г. и по отношение на разпространение на безадресни брошури от август 2011 г. до момента на приключване на проучването по производството. Констатирала е, че и "Аико Мулти Консепт" ЕООД и "Арон - С" ООД притежават визираните в дефиницията на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК характеристики и същите се намират в конкурентни отношения на пазара на разпространение на мебели на територията на страната чрез търговските вериги съответно "Айко" и "Арон". При изследване на поведението на "Арон - С" ООД с оглед състава на чл. 32 във връзка с чл. 33 от ЗЗК, КЗК е констатирала, че ответното дружество използва в рекламните брошури определен способ за промотиране на предлаганите стоки, като акцентира върху изписаните (намалени) цени. В тях до всяко предлагано изделие е изписана цената на продукта, която е сравнена със старата по-висока цена с цел да се наблегне на разликата, която потребителят би спестил при закупуването на конкретната стока. Подобен подход за рекламирането на продукти на промоционални/намалени цени привлича внимание и въздейства върху поведението на потребителите за закупуване на рекламираните стоки. В телевизионната реклама също се промотира намаление на цените с отстъпки между 21% до 70%. И двете процесни форми на реклама на дружеството са фокусирани върху намаления на цените, като са включени и посланията "...мебели на най-добри цени" и "Всички мебели АРОН може да закупите и на изплащане при най-изгодни финансови условия", както и "световно качество на най-добра цена" по отношение на матраците "Сънрайз" изписани в безадресните брошури. КЗК е приела, че тези фрази не следва да се тълкуват стеснително и еднозначно, а в контекста на цялостната реклама и всички обстоятелства относими към тяхното използване. Идентични послания намират широко приложение в търговската практика при предлагането на подобни стоки или услуги, включително и от страна на искателя в това производство, защото целта на всяка реклама е да насърчи реализацията на предлаганите стоки и услуги и да повлияе на поведението на потребителите като ги мотивира за закупят определен продукт. КЗК изцяло е възприела доводите на ответното дружество, че не следва винаги да се търси еднозначност на изразите "най- добри" и "най-ниски" цени. Тъй като предлаганите в магазините "Арон" мебели, включително матраците "Сънрайз", представляват стоки за бита, голяма част от които не попадат в кръга на бързо оборотните стоки и освен това са за дълготрайна употреба, при покупката им обикновено се прави комплексна преценка не само по отношение на нейната цена, но също така и по отношение на качеството на изработката, използвания материал, предлаганата гаранция и т. н. По аналогичен начин следва да се тълкува израза "най-изгодни финансови условия", като не се търси на всяка цена еднозначност с израза "най-ниски лихви". Употребеният в рекламното послание термин финансови условия е обобщаващо понятие, а не референция към конкретен елемент от тези условия, а именно лихвения процент. Изразът е използван в широк смисъл, в който се включва освен размера на предлагания лихвен процент и други съществени за избора на потребителя условия, като например: размера на първоначалната вноска, срок на отпускане на кредита, срок за погасяването му, размер на погасителните вноски и др., които потребителят следва да вземе предвид ако реши да закупи избраните от него мебели на изплащане. В този смисъл следва да се разглежда и предлагането на финансовите условия при покупка на изплащане от страна на ответното дружество в периодите на промоция (рекламирани чрез брошури), като редуване на различни похвати, като например в един от периодите е предлаган подарък една, две или три вноски в зависимост от срока на кредита, в друг период безлихвен кредит, без първоначална вноска и без такси за отпускане на кредита. Наред с промотирането на стоките си на най-добри цени и закупуването на стоки на изплащане при най-изгодни финансови условия, "Арон - С" ООД допълнително е предвидило и възможността потребителите да бъдат финансово компенсирани, при наличието на по-ниски цени или финансови условия на идентични стоки на пазара. Тази практика е възприета от дружеството от 2002 г. и е регламентирана в процесния период чрез търговско съобщение, поставено на видни места в обектите на "Арон - С" ООД и включва възможността потребителите да закупят избрания от тях продукт на най-ниската цена, предлагана в търговската мрежа, съответно най-ниска лихва при покупка на изплащане. Финансовата компенсация се прилага на практика, като от нея са се възползвали реални клиенти на ответното дружество поради наличието на по-ниска цена на пазара. В конкретния случай, обаче, дори да се приеме, че даден потребител си закупува стока от ответното дружество, съобразявайки се единствено с критерия цена или финансови условия и търсейки най-ниските такива, то при прилагане на "гаранцията за най-ниска цена", съответно "гаранция за най-ниски лихви при стоки на изплащане", той получава в крайна сметка и най-ниските, предлагани на пазара цени и лихви. Следователно не може да се обоснове извода, че е възможно да настъпи изменение в поведението на потребителите, породено от създадена у тях заблуда. По отношение на финансовите условия при закупуване на изплащане, не може да бъде направен различен извод, само поради факта, че през процесния период никой не се е възползвал от предложената гаранция. Независимо от това, дори ако за потребителя е определяща единствено ниската цена или лихва, то същият може да се възползва от предлаганите финансови компенсации от ответното дружество. Същевременно, за да упражни правото си за финансова компенсация се изисква потребителят да е предварително информиран за предлагането на аналогични стоки и техните цени, и финансовите условия при продажбата на изплащане в конкурентни предприятия, което показва, че същият притежава и допълнителен стимул за сравнение на съществените характеристики на стоките (най-малкото техните цени при различните доставчици и условията за разсрочено плащане). По тези съображения КЗК е приела в конкретния случай, че изразите "Арон предлага мебели на най-добри цени" използвани от дружеството в телевизионната реклама и в брошурите при промотирането на матраци "Сънрайз", както и изразът в брошурите "най-добри финансови условия", са рекламни съобщения, които целят да привлекат интереса на потребителите върху предлаганите стоки в мебелните магазини Арон, като поставят акцент не единствено върху цената на предлаганите стоки, а и върху съотношението й с останалите им характеристики, и съответно върху всички елементи на финансовите условия - по отношение на рекламното послание "най-изгодни финансови условия". От друга страна, естеството на предлаганите гаранции и начинът на тяхното прилагане потвърждават, че в случай, че на пазара се предлагат от конкуренти идентични стоки на по-ниски цени или лихви при покупка на изплащане, дружеството гарантира продажбата на установеното от потребителя по-ниско ценово равнище и съответно най-ниска лихва. От изложеното КЗК е стигнала до извода, че рекламните послания на "Арон - С" ООД не съдържат елементи със заблуждаващ характер, защото дори и възприятието на потребителя на рекламното послание "най-добри цени" и "най-добри финансови условия" да се обвърже с аспекта му "най-ниски цени", "най-ниски лихви", то потребителят реално ще получи избраната от него стока на установената най-ниска цена или лихва при продажба на изплащане. По отношение на общата забрана за нелоялна конкуренция в чл. 29 от ЗЗК, КЗК е констатирала, че "Арон - С" ООД е разпространил единствена брошура в която се оферира разпродажбата на складови наличности до изчерпване на количествата, като изрично се посочва, че включените в брошурата мебели са с ограничено количество. Молителят (пред КЗК) се позовава на нарушението на изричната забрана на чл. 66, ал. 1 от Закона за защита на потребителите (ЗЗП), а именно, че не се посочва срока, в който важат цените фиксирани в брошурата, което противоречи на ограничението намаленията да не бъдът по-дълги от един месец. В тази връзка КЗК е посочила, че в компетенциите на КЗП (Комисия за защита на потребителите) е реализиране на административно-наказателната отговорност и санкциониране при извършени нарушения с оглед спазване на законовите изисквания в тази област. Като е направила разграничение между двата закона основаващо се на основната цел, която преследват, КЗК е приела, че дали оферираната от ответното дружество разпродажба на складови наличности до изчерпване на количествата им противоречи на специалната норма от ЗЗП е въпрос от компетентността на друг регулаторен орган - КЗП, както и установяването на евентуално нарушение на разпоредбите на ЗЗП е също така от компетентността на КЗП, а евентуално нарушение на специален или друг нормативен акт не води автоматично до нарушаване на ЗЗК. За да се обоснове отговорност по ЗЗК и в частност на Глава седма от ЗЗК е необходимо да са налице нелоялни действия или бездействия, с които да се увреждат или да се създава опасност от увреждане на интересите на конкурентите, а в конкретния случай еднократно обявената в ограничени количества разпродажба не следва да се разглежда като поведение в противоречие с добросъвестната търговска практика, което да е в състояние да увреди интересите на конкурентите и в частност на молителя. По тези съображения КЗК е приела и че от страна на "Арон - С" ООД не е осъществен състава на нарушение по чл. 29 от ЗЗК. Така постановеното от КЗК решение се явява незаконосъобразно поради допуснато нарушение на административнопроизводствените правила. По постъпила пред Комисията за защита на конкуренцията МОЛБА вх. № ВХР - 1645/10.08.2012 г. от "АИКО МУЛТИ КОНСЕПТ" ЕООД, гр. София срещу "АРОН - С" ООД, гр. София, е била образувана преписка № КЗК - 853/2012 г. В искането се моли на основание чл. 94 във връзка с чл. 38, ал. 1, т. 3 във връзка с чл. 29 и чл. 36 от ЗЗК да бъде образувано производство за защита на правата и законните интереси на дружеството от действията на "АРОН - С" ООД по осъществяване на стопанска дейност в противоречие с добросъвестната търговска практика и нелоялно привличане на клиенти. В петитума се иска КЗК да установи извършените в нарушение на ЗЗК: 1. стопанска дейност в противоречие с добросъвестната търговска практика при увреждане интересите на дружеството-молител; 2. осъществяване на заблуждаваща реклама в нарушение на забраната съгласно чл. 32 във връзка с чл. 33 от ЗЗК, да бъдат наложени на ответника предвидените в ЗЗК санкции и да бъде постановено преустановяване на нарушението, както и да се присъдят на основание чл. 69, ал. 4 от ЗЗК направените по производството разноски. Безспорно е, че предприятията "АИКО МУЛТИ КОНСЕПТ" ЕООД, гр. София и "АРОН - С" ООД, гр. София са конкуренти, тоест те се намират в конкурентни отношения на един и същ пазар, свързан с разпространението на мебели на територията на страната. По-конкретно, молителят осъществява дейност в четири мебелни магазина - два в гр. София и по един в гр. Стара Загора и гр. Бургас, а ответникът осъществява дейност в магазини, намиращи се в градовете София, Пловдив, Бургас, Враца, Ямбол, Хасково, Русе, Шумен, Стара Загора, Габрово, Велико Търново, Благоевград, Варна, Казанлък, Банско и Ловеч. Затова за случая намира приложение Глава седма от Закона за защита на конкуренцията, наименована "Забрана за нелоялна конкуренция". КЗК е обсъдила дали е налице общата забрана за нелоялна конкуренция регламентирана в чл. 29 от ЗЗК, а именно, че се забранява всяко действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите. Обсъдила е и въпроса дали е налице заблуждаваща реклама по смисъла на чл. 33 във връзка с чл. 32 от ЗЗК. Относно състава на твърдяното нарушение по чл. 36 от ЗЗК за нелоялно привличане на клиенти, КЗК не е изложила никакви съображения. Тъй като този въпрос не може да разискван за пръв път пред съда, преписката следва да се върне на КЗК за проверка налице ли е забрана за осъществяване на нелоялна конкуренция, насочена към привличане на клиенти, в резултат на което се осуетява сключването на договори с конкуренти. Отделно от това, специално за хипотезите на реклама, която по смисъла на т. 11 от § 1 Допълнителни разпоредби на ЗЗК е всяко съобщение във връзка с търговия, занаят или професия, което има за цел да насърчи реализацията на стоки или услуги, включително на недвижими имоти, права и задължения, доказателствената тежест е разместена. Нормално е подателят на жалбата, молбата или искането да докаже своите твърдения, докато съгласно чл. 95 от ЗЗК, "в случаите по чл. 32 рекламодателят е този, който трябва да докаже, че рекламата не съдържа белези, които я правят забранена". В тази връзка КЗК не е следвало да оставя без уважение поисканата от ответника по молбата "АРОН - С" ООД в писмено Становище - отговор от 20.09.2012 г. комплексна експертиза от три вещи лица - филолог, икономист специалист по маркетинг и медиен експерт, които да изготвят заключение по въпроса "Какви са възможните варианти на тълкуване и кой от тях е най-вероятен за възприемане на изразите "най-добри цени" и "най-изгодни условия", разгледани самостоятелно и в контекста на целите конкретни рекламни послания?". По смисъла на чл. 32 ЗЗК е забранена не всяка реклама, а само заблуждаващата и неразрешената сравнителна реклама. По принцип възприетият в практиката критерий според който да се извърши преценка дали е възможно да настъпи заблуда за да се приеме, че е налице фактическият състав на чл. 33 от ЗЗК (за който се твърди в молбата на "АИКО МУЛТИ КОНСЕПТ" ЕООД), е да се преценява реакцията на "средно интелигентния и информиран потребител", тоест преценката за подвеждане се прави от гледна точка на потребителите, които имат интерес от закупуване на процесните мебели (матраци) и то на съществена част от потребителите. Преценката също така следва да отчита възможността за нормално възприятие от страна на клиентите и в този смисъл тя не следва да включва онази част от тях, която поради някакви физически или ментални проблеми не е в състояние правилно да възприема отправените послания. В тази връзка поради разнообразието на възприятието на процесните рекламни послания "най-добри цени" и "най-изгодни финансови условия" и нееднаквото разбиране дали те са обобщаващи понятия и включват в себе си и други елементи или не, се налага мнението на специалисти. Направеният от КЗК извод, че рекламните послания на "Арон - С" ООД не съдържат елементи със заблуждаващ характер, са прибързани и направени без доказателства. Едва след пълното изясняване на спора от фактическа страна следва да се прецени, дали е налице заблуждаваща реклама, и то такава, че да може да повлияе на икономическото поведение на лицата, до които достига или да може да нанесе вреди на конкурент. С оглед изложеното, обжалваното пред ВАС решение ще трябва да бъде отменено и делото върнато като преписка на КЗК за ново разглеждане на молбата на "АИКО МУЛТИ КОНСЕПТ" ЕООД, гр. София с вх. № ВХР - 1645/10.08.2012 г. Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. второ и чл. 173, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд - Четвърто отделение,