Решение № 11732 от 5.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 7583/2017 г.

Решение № 11732 от 5.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 7583/2017 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по касационна жалба от "Интерком" ЕООД, гр. С., представлявано от управителя Д. П. К., против решение № 562 от 30.05.2017 г. по преписка № КЗК - 41/2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № 57/21.12.2016 г. на ДП "НКЖИ" за класирането на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Среден ремонт на вагони серия "Oklmm", "Res", "Ua", стопанисвани от железопътна секция Г. О., П., В., по обособени позиции", в частта му по обособена позиция № 1 "Среден ремонт на вагон серия "Oklmm" и "Res", стопанисвани от ЖПС Г. О., както и са възложени разноски в размер на 200 лв. В жалбата се излагат доводи, че решението е неправилно и незаконосъобразно. Излага доводи свързани с незаконосъобразност на решението на възложителя и посочени в първоначалната жалба в производството пред КЗК, като се твърди, че незаконосъобразно е отстранен от участие на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП, при несъобразяване на чл. 65, ал. 1-3, във връзка с чл. 64 от ЗОП и на принципите по чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП. В касационната жалба се излагат обстоятелства относно мотивите на възложителя за отстраняване от процедурата и тяхната незаконосъобразност, като по отношение на тях смята, че решението на КЗК е неправилно. Излага, че КЗК не се е произнесла по възраженията му в жалбата относно офертата на класирания на първо място участник. Иска, да се отмени решението на КЗК и се постанови решение, с което бъде отменено Решение № 57/21.12.2016 г. на ДП "НКЖИ", като се върне преписката за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от последното законосъобразно решение или действие или за прекратяване на процедурата на основание чл. 215, ал. 2, т. 3 от ЗОП, както и да се присъдят направените разноски за двете инстанции. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - генерален директор на Държавно предприятие "Национална компания "Железопътна инфраструктура" (ДП "НКЖИ" ), гр. С., чрез процесуален представител ст. юриск. Р. Д., в съдебно заседание и писмени бележки оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение. Иска, да се остави в сила решението на КЗК и се присъди юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна - "Х. К." АД, редовно призована не се явява и не взема становище по жалбата. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че касационната жалба е основателна. Излага, че решението на КЗК е неправилно, предвид на това, че в разрез с изискванията на чл. 65, ал. 1 - 3 от ЗОП е формиран извод, че след като изискуемият сертификат за функции и поддръжка на товарни вагони № BG/32/0015/0004" е издаден на името на "Вагонен завод - Интерком" АД, посочен от участника като трето лице по смисъла на чл. 65, ал. 1 от ЗОП, а не на името на самия участник, това обстоятелство представлява несъответствие с изискване, част от критериите за подбор. Излага, че трайната практика на ВАС не изключва възможността ресурсите на третото лице, които могат да се ангажират по смисъла на чл. 65, ал. 1 от ЗОП, да бъдат само от материално естество - финансов ресурс, технически ресурс или човешки ресурс, доколкото това е регламентирано изрично от нормите на чл. 65, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. Смята, че разпоредбите са приложими спрямо третото лице "Вагонен завод - ИНТЕРКОМ" АД, тъй като "ИНТЕРКОМ" ЕООД е търговски представител на третото лице и е доказал това със съответното удостоверение. Смята за неправилен извода на КЗК, че участникът "Интерком" ЕООД не е доказал в рамките на процедурата, че отговаря на изискването за годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност. Излага, че тълкуването на условията на документацията за участие възложителя са ограничителни и различни от поставените с документацията за участие и тези, предвидени в ЗОП по отношение на икономическия оператор "ИНТЕРКОМ" ЕООД. Излага, че в нарушение на Регламент за изпълнение (ЕС) 2016/7 на Комисията от 5 януари 2016 г. за установяване на стандартния образец за единния европейски документ за обществени поръчки, Приложение I, са въведени административна тежест за икономическите оператори, поради което е основателно оплакването в жалбата, че по този начин КЗК е потвърдила решение на възложителя, което е поставило жалбоподателите в неравностойно положение с останалите участници - нарушение на принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Смята, че са основателни и другите възражения на жалбоподателя свързани с отстраняване от участие в процедурата на другите посочени основания в решението на възложителя. Предлага, да се отмени решението на КЗК и на основание чл. 215, ал. 2, т. 3 от ЗОП, да се върне преписката за продължаване на процедурата по възлагане на обществената поръчка от последното законосъобразно решение или действие или за прекратяване на процедурата. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 562 от 30.05.2017 г. по преписка № КЗК - 41/2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е оставена без уважение жалбата на "Интерком" ЕООД срещу Решение № 57/21.12.2016 г. на ДП "НКЖИ" за класирането на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Среден ремонт на вагони серия "Oklmm", "Res", "Ua", стопанисвани от железопътна секция Г. О., П., В., по обособени позиции", в частта му по обособена позиция № 1 "Среден ремонт на вагон серия "Oklmm" и "Res", стопанисвани от ЖПС Г. О., както и са възложени разноски в размер на 200 лв. КЗК е приела, че законосъобразно "Интерком" ЕООД е отстранено от участие в процедурата на чл. 107, т. 1 от ЗОП, след като е установено, че при доказване изпълнението на критериите за подбор, изискуемият сертификат за функции и поддръжка на товарни вагони № BG/32/0015/0004", е издаден на името на "Вагонен завод - Интерком" АД, посочен от участника като трето лице по смисъла на чл. 65, ал. 1 от ЗОП, а не на името на самия участник. Приела е, че ресурсите на третото лице, които могат да се ангажират по смисъла на чл. 65, ал. 1 от ЗОП, следва да бъдат само от материално естество - финансов ресурс, технически ресурс или човешки ресурс, както и че тези ресурси следва да бъдат прехвърлими по правната си същност. Приела е, че възложителят е изискал представяне на сертификат, който удостоверява, че участникът притежава годност за упражняване на професионална дейност, като това обстоятелство е изрично посочено в документацията за участие, поради което изискуемият документ не е възможно да се преотстъпи (прехвърли) за ползване от друго лице с цел доказване възможностите му за изпълнение на поръчката по смисъла на чл. 65, ал. 1 от ЗОП. КЗК е приела, че конкретното изискване изначално може да се покрие единствено и само от участника в процедурата, като за него не може да се привлича капацитетът на трето лице, поради което "Интерком" ЕООД не е доказал в рамките на процедурата, че отговаря на изискването за годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност, изразяващо се в притежаване на валиден сертификат. Приела е, че след като е налице основание, водещо до отстраняване от участие в процедурата на "Интерком" ЕООД, то останалите възражения по жалба относно мотиви за отстраняване, не следва да се разглеждат. По отношение възраженията в жалбата относно класирания на първо място - "Х. К." АД, КЗК е съобразила, че в жалбата се правят възражения, че участникът е посочил невярна информация в заявлението си за участие, но не са ангажирани никакви конкретни факти и обстоятелства, обосноваващи това твърдения, както и не са представени и доказателства, поради което в съответствие с чл. 207 от ЗОП е приела, че не следва да се произнася в тази част. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217 от ЗОП, при правилно приложение на материалния закон, обосновано е и при спазване на съдопроизводствените правила. Въз основа доказателствата по преписката КЗК обективно е установила фактическите обстоятелства по откриване и провеждане на процедурата за обществена поръчка. В съответствие с чл. 220 от АПК настоящия съдебен състав приема за правилно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон. Установено е, че с Решение № 42/18.08.2016 г. на възложителя е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет. С решението е одобрено обявлението и конкурсната документация. В Раздел IV, т. 2 "Критерии за подбор" от Документацията за участие е поставено следното изискване: "2.1. Годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност: Участникът трябва да има валиден сертификат за функции по поддръжка на товарни вагони или сертификат за лице, отговорно за поддръжка на товарни вагони, издадени от Изпълнителна агенция "Железопътна инфраструктура" в Р. Б. или еквивалент. Когато участникът предвижда участие на подизпълнители, изискването се прилага и по отношение на тях". С обжалваното решение КЗК обективно и подробно е изложила във фактическата част (т. 3 от обжалваното решение) отразеното по Протокол № 6/23.11.2016 г., отразяващ работата на комисията, както и посочените мотиви за отстраняването на участника "Интерком" ЕООД. Отразено е, че комисията предлага на Възложителя да отстрани от по-нататъшно участие в процедурата участника "ИНТЕРКОМ" ЕООД на основание чл. 107, т. 1, предложение първо от ЗОП, със следните мотиви: "Участникът не отговаря на поставените критерии за подбор, посочени в обявлението за обществената поръчка и документацията за участие, а именно: Участникът е посочил в ЕЕДОП, част IV "Критерии за подбор", буква А: "Годност", че притежава "Сертификат за функции по поддръжката на товарни вагони № BG/32/0015/0004". При извършената проверка на уеб адрес: www. iaja. government. bg, комисията констатира, че посоченият сертификатът е издаден на името на "Вагонен завод - Интерком" АД, което е трето лице, а не на участника "ИНТЕРКОМ" ЕООД, което не отговаря на изискванията на Възложителя, посочени в раздел IV "Изисквания към участниците", т. 2 "Критерии за подбор", подт. 2.1 от документацията за участие в процедурата. Посочени са и други мотиви свързани с неизпълнение на критериите за подбор и обуславящи отстраняване от участие по чл. 107, т. 1 от ЗОП. С Решение № 57/21.12.2016 г. на възложителя е обявено класирането и изборът на изпълнител на обществената поръчка, като по обособена позиция № 1 класиран на първо място и определен за изпълнител на обществената поръчка е участникът "Х. К." АД. С решението е отстранен от участие "Интерком" ЕООД. Възложителят е възприел изцяло мотивите на комисията за провеждане на процедурата за отстраняване на участника, отразени в Протокол № 6/23.11.2016 г. Въз основа на обективно установени фактически обстоятелства КЗК е направила законосъобразни и обосновани правни изводи, а в производството не са допуснати процесуални нарушения, които да обуславят, неправилност на решението. Неоснователно е възражението на касатора относно изводите на КЗК, че законосъобразно е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП. Обективно КЗК е изследвала въведените от възложителя изисквания към участниците - Раздел IV, т. 2 "Критерии за подбор" от Документацията за участие - "2.1. Годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност". Изискването е съответно на посочените в обявлението Раздел III. 1) Условия за участие, Годност за упражняване на професионалната дейност - "Участникът трябва да има валиден сертификат за функции по поддръжка на товарни вагони или сертификат за лице, отговорно за поддръжка на товарни вагони, издадени от Изпълнителна агенция "Железопътна инфраструктура" в Р. Б. или еквивалент". Установено е по Протокол № 6, че участникът "Интерком" ЕООД е представил нов ЕЕДОП, по който в част II: "Информация за икономическия оператор" е заявил, че е търговски представител на "Вагонен завод - Интерком" АД, но не е предоставил доказателства за това обстоятелство относно преценката на представителната му власт. В част II. "Информация за икономическия оператор" на ЕЕДОП, в клетка "Форма на участие" на ЕЕДОП, участникът е заявил, че икономическия оператор участва в процедурата за възлагане на обществената поръчка заедно с други икономически оператори, а именно: "ИНТЕРКОМ" ЕООД е търговски представител на "ВАГОНЕН ЗАВОД - ИНТЕРКОМ" АД... и има на разположение капацитета на ремонтното предприятие за участието си в процедурата за възлагане на обществената поръчка и за целия срок на изпълнение на договора за нея по смисъла на чл. 65 от ЗОП, т. е. ще използва капацитета на трето лице. В ЕЕДОП, част IV "Критерии за подбор", буква А: "Годност", участникът "Интерком" ЕООД е посочил, че притежава "Сертификат за функции по поддръжката на товарни вагони № BG/32/0015/0004", за който е установено от комисията на възложителя на уеб адрес: www.iaja.government.bg, че посоченият сертификатът е издаден на името на "Вагонен завод - Интерком" АД, което е трето лице. При тези фактически обстоятелства КЗК е приела, че "Интерком" ЕООД не е доказал в рамките на процедурата, че отговаря на изискването за годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност, изразяващо се в притежаване на валиден сертификат, което е основание за отстраняване от процедурата. Неоснователни са доводите на касатора, че е допуснато нарушение на материалния закон - чл. 107, т. 1 от ЗОП, предвид на това, че КЗК не е съобразила разпоредбите на чл. 65 от ЗОП, както и е допуснато нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП. С глава седма, раздел II от ЗОП са регламентирани критериите за подбор, които възложителят определя по отношение на кандидатите или участниците и които съгласно чл. 59, ал. 1 от ЗОП са: 1. годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност; 2. икономическото и финансовото състояние; 3. техническите и професионалните способности. С чл. 60 от ЗОП е дефинирана годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност. Съгласно ал. 1 когато това е приложимо, възложителите имат право да изискват от кандидатите или участниците да са вписани в търговския регистър и/или в съответен професионален регистър, а за чуждестранни лица - в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени, а съгласно ал. 2 при процедурите за възлагане на обществени поръчки за услуги, когато за изпълнението на съответната услуга, съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен, е необходимо специално разрешение или членство в определена организация, възложителят може да изиска от него да докаже наличието на такова разрешение или членство. В случая възложителят е изискал в обявлението Раздел III. 1) Условия за участие, Годност за упражняване на професионалната дейност - "Участникът трябва да има валиден сертификат за функции по поддръжка на товарни вагони или сертификат за лице, отговорно за поддръжка на товарни вагони, издадени от Изпълнителна агенция "Железопътна инфраструктура" в Р. Б. или еквивалент". Същото изискване е посочено и в Раздел IV, т. 2 "Критерии за подбор" от Документацията за участие - "2.1. Годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност". Решението за откриване на процедурата не е обжалвано и е влязло в сила, като обявените от възложителя изисквания по критериите за подбор, респ. за доказване на тяхното изпълнение са задължителни за участниците. Участникът "Интерком" ЕООД за доказване на това изискване на възложителя по критериите за подбор е представил "Сертификат за функции по поддръжката на товарни вагони № BG/32/0015/0004", за който е установено и не се спори в производството, че е издаден на името на "Вагонен завод - Интерком" АД, което е трето лице, посочено от участника в съответствие с чл. 65 от ЗОП. Съгласно чл. 65, ал. 1 от ЗОП кандидатите или участниците могат за конкретната поръчка да се позоват на капацитета на трети лица, независимо от правната връзка между тях, по отношение на критериите, свързани с икономическото и финансовото състояние, техническите способности и професионалната компетентност, а съгласно ал. 2 по отношение на критериите, свързани с професионална компетентност, кандидатите или участниците могат да се позоват на капацитета на трети лица само ако лицата, с чиито образование, квалификация или опит се доказва изпълнение на изискванията на възложителя, ще участват в изпълнението на частта от поръчката, за която е необходим този капацитет. Законовата уредба за използване капацитета на трети лица не включва в изпълнението на изискванията по критерия за подбор - годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност, възможността да бъде доказана чрез документ издаден на трето лице за упражняване на професионална дейност, независимо от тяхната правна или договорна връзка. Въведеното изискване от възложителя е обосновано с оглед предмета на поръчката и съобразяването му с изискванията на чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, е следвало да бъде преценено с регламентираната възможност за оспорване на решението на възложителя за откриване на процедурата. В случая решението за откриване на процедурата не е оспорено от жалбоподателя, поради и което въведените изисквания по чл. 60, ал. 1 от ЗОП от възложителя не обуславят преценка за законосъобразност в производството по оспорване на решението на възложителя за определяне на изпълнител и отстраняване от процедурата на участника "Интерком" ЕООД. Обосновано и законосъобразно КЗК е приела, че в случая доказването на изискването на възложителя за годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност, не може да бъде доказвано чрез представяне на документ издаден в полза на трето лице за извършване на такава дейност. Правилно е прието, че ресурсите на третото лице, които могат да се ангажират по смисъла на чл. 65, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, следва да бъдат само от материално естество - финансов ресурс, технически ресурс или човешки ресурс, както и да са прехвърлими по правната си същност. Изискването на възложителя за годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност е спрямо участника в процедурата, който ще изпълнява предмета на поръчката и сертифицирането на функции по поддръжката на товарни вагони № BG/32/0015/0004 следва да бъде притежавано от участника, а не от трето лице, чиито ресурси ще използва при изпълнение на поръчката. Представеният сертификат, удостоверява, че конкретно лице - "Вагонен завод - Интерком" АД е оторизирано да извършва определена дейност, включена в неговия обхват, като не е възможно този сертификат да се преотстъпи за ползване от друго лице в случая "Интерком" ЕООД с цел доказване възможностите му за изпълнение на поръчката по смисъла на чл. 60, ал. 1 от ЗОП, независимо от тяхната правна връзка и не е приложим чл. 65, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП за доказване на годност (правоспособност) за упражняване на тази дейност. Липсата на издаден валиден сертификат за функции по поддръжка на товарни вагони или сертификат за лице, отговорно за поддръжка на товарни вагони, издадени от Изпълнителна агенция "Железопътна инфраструктура" в Р. Б. или еквивалент, в полза на "Интерком" ЕООД, обуславя неизпълнение на изискванията на поставените критерии за подбор и е основание за отстраняване от процедурата на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП. Неоснователни са доводите на касатора, че КЗК не се е произнесла по всички възражения в жалбата свързани с мотивите за отстраняване от участие. Обосновано и законосъобразно КЗК е приела, че след като е установено и доказано едно несъответствие с изискванията за подбор, е достатъчно за приложение на чл. 107, т. 1 от ЗОП и отстраняване от участие в процедурата, то останалите твърдения на "Интерком" ЕООД, поради което другите мотиви за отстраняване, не следва да се разглеждат. Действително в оспореното пред КЗК Решение № 57/21.12.2016 г. на ДП "НКЖИ" са изложени мотиви и за други несъответствия на офертата на участника "Интерком" ЕООД относими към отстраняването му от участие на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП, по които са изложени доводи в първоначалната жалба, както и в касационната жалба. Правилно КЗК е приела, че след като е установено и доказано неизпълнение на критерия за подбор за годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност от страна на "Интерком" ЕООД и законосъобразност на отстраняването му на това основание, не следва да се произнася и по останалите основания мотивирали отстраняването му от участие, поради несъответствие с изискванията на възложителя. В тази връзка с касационната жалба са изложени доводи за незаконосъобразност на решението на възложителя, които не са предмет на касационния контрол и по които не следва да се произнася настоящата инстанция. Непроизнасянето на КЗК и по възраженията на жалбоподателя свързани с останалите мотиви за отстраняване на участника, не обуславя съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Неоснователни са и възраженията на касатора, че КЗК не се е произнесла по възраженията му в жалбата относно офертата на класирания на първо място участник "Х. К." АД. Обективно е установено от КЗК, че в първоначалната жалба на "Интерком" ЕООД е направено възражение, че участникът, класиран на първо място - "Х. К." АД, е посочил невярна информация в заявлението си за участие, но не са посочени никакви конкретни факти и обстоятелства, обосноваващи това твърдение, както и не са представени доказателства, поради което е оставено без разглеждане, като се е позовала на чл. 207 от ЗОП. Приела е, че проучването по преписката обхваща само обстоятелствата по жалбата и след като в нея не се съдържат изложени обстоятелства, кои данни от ЕЕДОП на "Х. К." АД са неверни, то и проверката за законосъобразност на работата на комисията и възложителя е възпрепятствана. С касационната жалба са изложени доводи, че в ЕЕДОП на "Х. К." АД е представена невярна информация за "липса на свързаност" по чл. 101, ал. 11 от ЗОП. В съответствие с чл. 207 от ЗОП КЗК е задължена да извърши проучване по обстоятелствата в жалбата, която съгласно чл. 199, ал. 2, т. 5 от ЗОП следва да съдържа възраженията, основанията и исканията на жалбоподателя, като КЗК следва да изясни обстоятелствата по тях - чл. 211, ал. 5, респ. да реши спора от фактическа и правна страна в рамките на тези оплаквания - чл. 211, ал. 6. Съгласно чл. 209, ал. 3 от ЗОП в тридневен срок от получаването на съобщението за приключване на проучването страните имат право да се запознаят със събраните по преписката доказателства, като съгласно ал. 4 са длъжни да представят всичките си доказателства най-късно в деня преди заседанието по разглеждане на жалбата. В случая жалбоподателят не е бил изложил конкретни обстоятелства и факти за невярна информация в ЕЕДОП на участника "Х. К." АД, както и не е представил доказателства в съответствие с чл. 209, ал. 4 от ЗОП, поради и което в съответствие с чл. 207 от ЗОП КЗК не се е произнесла по общо възражение за неверни обстоятелства по ЕЕДОП. В тази връзка възраженията в касационната жалба са преклудирани и настоящата инстанция не следва да се произнася. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателя нарушения, решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано, както и при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на процеса и в съответствие с чл. 143, ал. 3 от АПК, във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК и чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ, приета с ПМС № 4 от 06.01.2006 г., следва да бъде уважено искането на ответника за заплащане на разноски по делото, като бъде осъден жалбоподателя "Интерком" ЕООД да заплати на ДП "НКЖИ" разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лева (двеста лева). Водим от гореизложеното и на основание чл. 216, ал. 5, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,