Решение № 7743 от 12.7.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Института по механика към Българската академия на науките (БАН) срещу Решение 6619 от 08.11.2022 г. на Административен съд София - град, по административно дело 3152/2022 г. с което е отхвърлена жалбата му срещу Решение 09-20 от 11.03.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж (ОП НОИР) 2014 2020 г., с което на Института е определена финансова корекция в размер над 25% от допустимите разходи по Договор РД-09-144 от 29.07.2021 г. с Алегро 2000 София ООД, за нередност за нарушения на чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 1 и чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 2 и 5 и чл. 2, ал. 2 ЗОП и чл. 107, т. 1 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП, квалифицирани като нередности съответно по т. 11, б. б и т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Касационният жалбоподател Институтът по механика към Българската академия на науките, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон, при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

По отношение на първото нарушение твърди, че в чл. 63, ал. 6 ЗОП са изброени забраните във връзка с опита, като сред тях не е стойността на изпълнените дейности. Изискването участникът да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката на определена стойност, поставено като критерий за подбор, касаещ технически и професионални способности, не се припокрива с изискването за икономическо и финансово състояние за минимален общ или специфичен оборот, тъй като конкретният оборот може да бъде формиран от стойността на сходни дейности, но и от други дейности, които попадат в същата сфера.

Във връзка с второто нарушение намира, че никъде в обявлението на обществената поръчка не е предвидено по отношение на ключовия експерт Координатор по безопасност и здраве да има квалификация строителен инженер. При положение, че ще има строителен надзор и в съответствие с чл. 167, ал. 1, т. 2 от Закона за устройство на територията (ЗУТ), то правилно по отношение на съответните специалисти е поставено изискване за завършено висше образование с образователно квалификационна степен магистър. Законодателят не допуска придобиване на професионална квалификация архитект след обучени в ОКС бакалавър или в средно училище.

По отношение на третото нарушение сочи, че неправилно е тълкуването на административния орган, че дадената от възложителя дефиниция за сходен опит, ограничава този опит само до строежи, които са от трета категория. Административният орган не е успял да установи в какво точно се изразява нарушението.

Моли съда да отмени решението и да постанови ново, с което да отмени обжалвания административен акт. Претендира направените по делото разноски за настоящата съдебна инстанция.

Касаторът се представлява от адв. Х. Банов Софийска адвокатска колегия.

Ответникът по касационната жалба ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж, счита същата за неоснователна по съображения подробно изложени в депозираните по делото писмени бележки.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски.

Ответникът се представлява от служител с юридическо образование Д. Георгиева.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна, следното:

На 30.09.2019 г. между Управляващия орган на ОП НОИР 2014 2020 г. и Института по механика към БАН (водеща организация), Института по информационни и комуникационни технологии БАН, Централната лаборатория по слънчева енергия и нови енергийни източници БАН, СУ "Св. Климент Охридски", Техническия университет София, Университета "Проф. Асен Златаров " Бургас, Висшето училище по застраховане и финанси и Фондацията "ГИС -трансфер център" е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG05M20P001-1.002-00011 "Изграждане и развитие на Център за компетентност по Мехатроника и чисти технологии MIRACLE Mechatronics, Innovation, Robotics, Automation, Clean Technologies.

На 23.02.2021 г. директорът на Института по механика БАН обявява процедура чрез публично състезание за възлагане на обществена поръчка с предмет "Модернизация на помещения за изграждане на Център по компетентност по Мехатроника и чисти технологии Miracle, по проект BG05M2OP001-1.002-00011.

На 29.07.2021 г., между Института по механика - БАН и Алегро 2000 София ООД е сключен Договор за възлагане на обществена поръчка РД-09-144, на стойност 333 975,83 лева без ДДС, с предмет: "Модернизация на помещения за изграждане на Център по компетентност по Мехатроника и чисти технологии Miracle, по проект BG05M2OP001-1.002-00011.

На 04.10.2021 г. е сключено Допълнително споразумение 1 към Договора за възлагане на обществена поръчка РД-09-144 от 29.07.2021 г.

На 10.02.2022 г. ръководителят на УО на ОП НОИР уведомява Института по механика - БАН за установена нередност по обществената поръчка и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 24.02.2022 г. Институтът по механика - БАН представя възражение.

На 11.03.2022 г., с Решение 09-20, ръководителят на УО на ОП НОИР, на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), определя на Института по механика - БАН финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по Договор РД-09-144 от 29.07.2021 г. с Алегро 2000 София ООД, за нередности за нарушения на чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 1 и чл. 2, ал. 2 ЗОП, чл. 59, ал. 2 и чл. 63, ал. 1, т. 2 и 5 ЗОП и чл. 107, т. 1 във връзка с чл. 2, ал.1, т. 1 ЗОП, квалифицирани по т. 11, б. б и т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания, в хода на административното производство органът не е допуснал нарушения на административнопроизводствените правила и актът съответства на материалноправните разпоредби.

По отношение първото основание за определяне на финансова корекция, съдът, след анализ на представените по делото писмени доказателства, чл. 59, ал. 1 и 2 и чл. 63, ал. 1 ЗОП, приема, че опитът в извършването на СМР не се обуславя от стойността му. В конкретния случай по тази процедура, на практика се явяват недопустими всички потенциални кандидати, които са изпълнили една сходна дейност, но на стойност например с 10 лева по - ниска от обявената от възложителя 200 000 лева. Така поставеното ограничение е необосновано, тъй като опитът в изпълнението на подобна дейност би следвало да се постига с практическото изпълнение на сходната дейност, а не с цената й. Същевременно всички, които са изпълнили такава сходна дейност, но на същата или по - висока стойност получават необосновано предимство, макар че по - високата стойност не е абсолютна предпоставка за по-добро или по-качествено изпълнение на поръчката. Също така цената на идентични дейности /СМР може да варира/ да бъде различна при различните изпълнители, което не би следвало да се отрази на опита им в строителството. Не е без значение и фактът, че изпълнената дейност със сходен предмет трябва да е изпълнена през последните 5 години, което пък е предпоставка и за промяна на цените, както на влаганите в дейността материали, така и на цената на труда и др., т. е. едно и също по обем СМР извършено преди 5 г. и към днешна дата ще бъде на различна стойност. Освен това, стойността на изпълнените дейности със сходен предмет сама по себе си не може да бъде доказателство за придобит опит и поради факта, че тя е и договореност между страните, в т. ч. и на включването в нея на различни други дейности или елементи, релевантни за формиране на цената на дейността. Стойността на извършената дейност може да бъде различна при извършването на една и съща дейност, при това нито по-високата стойност е гаранция за по-високо качество, нито по-ниската стойност е такава за по-ниско качество.

Въз основа на изложеното, съдът прави извод, че поставеният от възложителя критерий за подбор е незаконосъобразен, тъй като противоречи на смисъла и целта, които законодателят е придал на критерия за подбор по чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП.

Първоинстанционният съд сочи, че в конкретния случай възложителят е заложил като критерий за подбор изискването - ключов експерт 2: Ключов експерт по част "Архитектура"- Архитект, ключов експерт 3: Ключов експерт по част "ВиК", ключов експерт 4: Ключов експерт по част: "Електрическа", ключов експерт 5: Ключов експерт по части: "ОВК" да притежават висше образование, образователна степен "Магистър". Залагането на изисквания от възложителя по високи от законовите се явява ограничаващо спрямо регистрираните строители, които са наели персонал, който да отговаря на законовите изисквания, за да бъдат регистрирани като строители.

Първоинстанционният съд приема за безспорно, че консултантът строителен надзор, съгласно чл. 167, ал. 1, т. 2 ЗУТ, трябва да притежава експерти с със завършено висше образование с образователно-квалификационна степен "магистър", но това не може да бъде мотив да се поставят същите изисквания към служителите на строителя.

По отношение на заложеното към ключов експерт "Отговорник по контрола на качеството" изискване да притежава образователно - квалификационна степен минимум "бакалавър" или еквивалентна, придобита в професионално направление "Архитектура, строителство и геодезия" или еквивалентно (когато образованието е придобито в чужбина), съдът намира, че по отношение на този експерт не е налице изрично нормативно изискване за образование, предвиденото в документацията изискване се явява ограничаващо, води до намаляване на конкуренцията и представлява потенциална пречка за избор на икономически най-изгодна оферта.

Съдът не приема твърдението на Института за алтернативност по отношение на третото установено нарушение, тъй като това са две отделни хипотези, независими една от друга и отделени със запетая. В хипотезата, която се твърди от бенефициера следва след "СМР" да има две точки, които показват, че следва изброяване на отделни варианти/хипотези. В случая, обаче такива няма. В тази връзка, първоинстанционният съд намира, че правилно ръководителят на УО е констатирал, че декларираните от участника изпълнени обекти, с които доказва опит в изпълнението на сходни дейности, не отговарят на изискването на възложителя за сходна дейност, тъй като не са трета категория по смисъла на чл. 137, ал. 1, т. 3 ЗУТ.

Въз основа на доказателствата по делото съдът обосновава извод, че комисията е допуснала участника Алегро 2000 София ООД до разглеждане на техническото му предложение на база данните в представеният втори ЕЕДОП, съгласно посочените в него ключови експерти и документите с които е доказано съответствието на тези експерти с изискванията на възложителя, въпреки промените направени в ЕЕДОП три. Възложителят е преценил, че участникът Алегро 2000 София ООД отговаря на изискванията му по отношение на ключовия експерт за качеството, въз основа на данните заявени във втория ЕЕДОП, въпреки че знае, че лицето посочено за отговорник по качеството няма да вземе участие в екипа от ключови експерти.

Въз основа на изложеното, съдът обосновава извод за законосъобразност на обжалвания административен акт.

Решението е правилно.

Касаторът не сочи конкретни доводи в подкрепа на твърдения порок съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Налице е бланкетно твърдение за този порок, а само касаторът е този, който може да дефинира кои процесуални правила счита, че съдът е нарушил по отношение на него. С оглед на разпоредбата на чл. 218, ал. 2 АПК касационният съд не се произнася служебно по порока съществени нарушения на съдопроизводствените правила, поради което не дължи произнасяне по този твърдян порок.

Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетите за осъществени нарушения на приложимото право, обосноваващи нередност, за която е определена финансова корекция.

Безспорно е, че за да е налице основание за определяне на финансова корекция е необходимо бенефициерът да е осъществил нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент 1303/2013.

1. По нарушението на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП:

В т. III.1.3 от обявлението за поръчката, като изискване към критерия за подбор Технически и професионални възможности на участниците, възложителят поставя изискване за опит за изпълнение на строителството, като пояснява, че Под обем, сходен с този на поръчката, следва да се разбира изпълнението на сходни дейности на стойност поне 200 000 лв. без ДДС. Единствено по отношение на въведеното изискване за постигната стойност на поръчките поне 200 000 лв. без ДДС, органът и първоинстанционният съд приемат, че е налице нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП.

За да се прецени налице ли е приетото от първоинстанционния съд и от органа нарушение следва да се прецени дали поставеното условие отговаря на изискванията на чл. 59, ал. 2 ЗОП, т. е. дали е необходимо за установяване на възможността за изпълнение на поръчката от участниците. Напълно обоснована и легитимна е целта на бенефициера да заложи такива изисквания за професионалния опит на потенциалния изпълнител, които да му гарантират качествено и в срок изпълнение на предмета на поръчката. Но стойността на изпълнени дейности със сходен предмет сама по себе си не е доказателство за придобит опит, тъй като тя е функция на постигнатата между страните договореност, в т. ч. и на включването в нея на различни други дейности или елементи, релевантни за формиране на цената на дейността.

Стойността на извършената дейност може да бъде различна при извършването на една и съща дейност, при това нито по-високата стойност е гаранция за по-високо качество, нито по-ниската стойност е такова за по-ниско качество. Определянето на минимална стойност на изпълнени договори може да се използва единствено за доказване на финансовите и икономически възможности, но не и за доказване техническите възможности даден участник да изпълни определена поръчка.

Релевантното за придобития опит на участника са техническите показатели, които касаторът е поставил.

Видно от изложеното, поставеното от касатора изискване за определяне на сходния опит и чрез стойността на осъществените дейности със сходен предмет е в нарушение на закона. Незаконосъобразно поставеното изискване за оценка на сходния опит обективно има потенциала да ограничи необосновано конкуренцията, тъй като поставя условие, което без да допринася за преценка на възможностите на участниците да изпълнят предмета на поръчката, стеснява кръга на потенциалните участници.

Изложеното потвърждава като правилен извода на първоинстанционния съд за осъществено от касатора нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП.

1. По нарушението на чл. 59, ал.2 във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 2 и 5 и чл. 2, ал. 2 ЗОП:

Наличието на необходими човешки ресурси, още повече такива, разполагащи и с определена професионална компетентност са въведени като допустим критерий за установяване на професионални способности в разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 2 и 5 ЗОП, като легалната дефиниция за "професионална компетентност" е дадена в §2, т. 41 от Допълнителните разпоредби (ДР) ЗОП.

Съгласно чл. 59, ал. 2 ЗОП възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката.

В съответствие тълкуването дадено с решение от 31.03.2022 г. на Съда на Европейския съюз по дело С-195/21, се допуска възможността в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка възлагащият орган да наложи като критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на икономическите оператори, изисквания, които са по-стриктни от минималните изисквания, поставени от националната правна уредба, стига такива изисквания да са необходими, за да се гарантира, че кандидатът или оферентът има техническите и професионалните способности да изпълни възлаганата поръчка, да са свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални на този предмет.

В случая предметът на обществената поръчка е свързан със СМР - вътрешно преустройство на помещения. Този предмет на поръчката не разкрива специфики, които да обосновават поставянето на постриктни от минималните изисквания на критериите за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на икономическите оператори. Подобни доказателства не са ангажирани от касатора нито в хода на административното, нито в хода на съдебното производство.

В т. III.1.3 от обявлението за поръчката, като изискване към критерия за подбор Технически и професионални възможности, възложителят поставя изискване участникът да разполага с необходимия брой технически лица и/или организации, включени или не в структурата му, включително такива, които отговарят за контрола на качеството и лицата, които ще изпълняват строителството.

Фактическите основания, посочени от органа като нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП в тази част от акта, могат да бъдат разделени на две:

Първо: Поставеното изискване за образователно квалификационна степен магистър по отношение на ключовите експерти по части: Архитектура, ВиК, Електрическа и ОВК.

Съгласно чл. 73, ал. 1 и чл. 74, ал. 1 от Закона за предучилищното и училищното образование (ЗПУО) според степента училищното образование е основно и средно, а според подготовката общо, профилирано и професионално. Съгласно чл. 42 от Закона за висшето образование (ЗВО) системата на висшето образование организира обучение след завършено средно образование и се състои в три образователно-квалификационни степени: бакалавър осигуряващо широкопрофилна подготовка или специализирана подготовка по професионални направления и специалности, ал. 2; магистър осигуряващо задълбочена фундаментална подготовка, съчетана с профилиране в определена специалност, ал. 3; доктор осигуряващо обучение по докторски програми, ал. 4.

Видно от описанието за обществената поръчка, нито предметът на процесната поръчка, нито обектът и характерът на дейността сами по себе си разкриват някаква специфика, която да изисква задълбочена фундаментална подготовка с профилиране в дадена специалност (магистър). Изискването за посочената образователно-квалификационна степен "магистър" ограничава участието на потенциални участници, които биха ангажирали за ръководители на обект физически лица, притежаващи висше образование, професионален опит по съответната специалност и специфичен опит, но които са с образователно-квалификационна степен "бакалавър" или еквивалент.

Видно от характера на изпълняваните дейности, относим за доказване на качеството на изпълнението им е по-скоро специфичният и/или професионалният опит на посочените експерти, доколкото и този опит би могъл да бъде придобит от лице, притежаващо висше образование по изискваните от възложителя специалности, но с образователно-квалификационна степен "бакалавър".

Правилно съдът е приел за неоснователни възраженията на касатора, свързани с наличието на образователна квалификационна степен магистър на съответните експерти във връзка с извършването на строителен надзор. Предмет на настоящата процедура е строителство, поради което доводите на касатора в тази насока са неотносими към настоящия правен спор.

Тъй като заложеният критерий относно образователно-квалификационната степен на посочените експерти е непропорционален на предмета на поръчката, следователно необосновано ограничителен, правилен е изводът на съда за осъществяване на нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП, като елемент от фактическия състав на нередността.

Второ: Поставеното изискване към ключов експерт Отговорник контрол по качеството относно професионално направление Архитектура, строителство и геодезия.

Както приемат първоинстанционният съд и органът чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" от Закона за Камарата на строителите (ЗКС) изисква, за да бъде едно лице вписано в Централния професионален регистър на строителя, т. е. за да бъде годно да изпълни процесната поръчка, да разполага с необходимия нает по трудов договор персонал за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност (за краткост контрол по качеството). Но тази разпоредба не поставя конкретно изискване към и не ограничава, с оглед на образователно-квалификационната степен и на професионалната квалификация, лицето, което ще извършва контрол на качеството. Това, което нормативният акт изисква, е лицето да е преминало изискуемото обучение и по този начин да е придобило необходимите знания, удостоверени чрез нарочен сертификат (удостоверение), издаван от лицензирана от Националната агенция за професионално образование и обучение национален орган за лицензиране на дейности в системата на професионалното образование и обучение с оглед на чл. 41, ал. 2 от Закона за професионалното образование и обучение (ЗПОО).

Следователно, съществуващата нормативна уредба, която регламентира възможността за упражняване на дейността контрол върху качеството на изпълнение на строителството, не обвързва възможността за придобиване на това обучение и/или конкретни умения с определено образование или професионална квалификация, респективно професионално направление.

Но този факт, както сочи и касаторът, сам по себе си не е основание да се приеме автоматично, че поставеното от касатора изискване за професионално направление Архитектура, строителство и геодезия е ограничително. Ограничеността на дадено изискване, както бе посочено по-горе, е в резултат на преценката за съответствието му с предмета, обема, стойността и сложността на поръчката. Както беше посочено по-горе, по своята същност предметът на обществената поръчка не се отличава с някаква изключителна специфика, нито с някаква значителна сложност.

Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на извода на първоинстанционния съд за осъществено нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП са неоснователни.

В случая, органът класифицира посочените нарушения като нередност по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, като приема наличие на минимално ниво на конкурентност. Видно от съдържанието на разпоредбата, в случая става въпрос за критерий за подбор и приетото от органа и от първоинстанционния съд е съответно на закона. Що се отнася до нейния пропорционален размер, административният орган правилно е приложил пропорционалния метод, като същият обосновано е определен на 5% - при съобразяване в случая на обстоятелството, че е подадена повече от една оферта.

1. По нарушението на чл. чл. 107, т. 1 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП:

В съответствие с чл. 107, т. 1 ЗОП, възложителят отстранява кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията.

В т. III.1.3 от обявлението за поръчката, възложителят сочи следното: *Под дейност, сходна с предмета на поръчката следва да се разбира СМР за преустройство и/или реконструкция и/или основен ремонт на сгради и/или строителство на нови сгради, попадащи минимум в обхвата на чл.137, ал.1, т.3 от ЗУТ, на обект/и от жилищното строителство и/или на жилищни и/или смесени многофункционални сгради и/или сгради за обществено обслужване и други.

С оглед граматическото и смислово тълкуване на посочения текст от обявлението и документацията на процесната обществена поръчка, правилно административният орган и съдът приемат, че в случая не става въпрос за алтернативност на двете условия, респективно изброяване и възложителят е поставил кумулативно изискването за категорията на строежа по чл. 137, ал.1, т. 3 ЗУТ ведно с изброяване на обектите, за които се отнася.

Ето защо, правилно първоинстанционният съд намира, че декларираните от участника изпълнени обекти, с които доказва опит в изпълнението на сходни дейности, не отговарят на изискването на възложителя за сходна дейност, тъй като не са трета категория по смисъла на чл. 137, ал. 1, т. 3 ЗУТ.

От представените по делото доказателства се установява, че комисията е допуснала участника Алегро 2000 София ООД до разглеждане на техническото му предложение на база данните в представеният втори ЕЕДОП, съгласно посочените в него ключови експерти и документите, с които е доказано съответствието на тези експерти с изискванията на възложителя, въпреки промените направени в ЕЕДОП. Възложителят неправилно приема, че участникът Алегро 2000 София ООД отговаря на изискванията му по отношение на ключовия експерт за качеството.

Възраженията на касатора в тази насока са подробно обсъдени от първоинстанционния съд, поради което настоящата касационна инстанция не следва да ги преповтаря, в съответствие с чл. 221, ал. 2 АПК.

Правилно посочените нарушения са квалифицирани като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за която е предвиден размер на ФК 25 %.

Касаторът счита за неправилен извода на първоинстанционния съд за осъществен и третият елемент от фактическия състава на нередността възможността допуснатите нарушения да имат или да биха имали за последица нанасянето вреда на бюджета на Съюза.

Тъй като в случая става въпрос за нарушение на Закона за обществените поръчки съдът правилно е приложил теста на Съда на Европейския съюз, за преценка налице ли е вреда за бюджета на Съюза. Съдът на Европейския съюз приема, че "неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45. Тестът на Съда досежно член 2, точка 7 от Регламент 1083/2006 е изцяло приложим към член 2, точка 36 на Регламент 1303/2013 с оглед на разпоредбата на член 153, параграф 2 от Регламент 1303/2013.

Прилагайки това разбиране на Съда на Съюза към конкретната обществена поръчка е безспорно, че не може да се изключи възможността независимо от броя на участвалите кандидати, допуснатите нарушения обективно да са ограничили възможността за участие в обществената поръчка на лица, които не са отговаряли на процесните изисквания и да са се отказали от участие. Това значи, че е налице и третият елемент на фактическия състав на нередността вредата на бюджета на Съюза.

В съответствие с изискването на чл. 72, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) за определяне на една финансова корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, в случая правилно е определен размер на финансовата корекция 25 %. Правилно е определена и основата на финансовата корекция.

Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Съдът не е допуснал нарушение на съдопроизводствените правила, правилно е установил релевантните за предмета на спора факти и въз основа на тях е направил обосновани и верни фактически изводи и правилно е тълкувал и приложил материалния закон. Това прави решението му правилно и съдът следва да го остави в сила.

На основание чл. 143 АПК и с оглед изхода на спора, на ответника се дължат разноски. На ответника следва да бъдат присъдени разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лева, определено в съответствие с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1 АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение,