Решение № 11306 от 22.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 2040/2018 г.

Решение № 11306 от 22.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 2040/2018 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на председателя на Комисията за защита на потребителите, гр. София, пл. "П. Р. Славейков" № 4 а срещу Решение № 7977 от 20.12.2017 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело № 9766/2017 г.

С обжалваното решение съдът е отменил Заповед № 531 от 18.07.2017 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите, с която на основание чл. 68з, предложение 2 от Закона за защита на потребителите на "Интегрирани технологии и решения" ЕООД е приложена принудителна административна мярка – забрана за използване на нелоялна търговска практика, а именно: да принуждава потребителя да заплаща цената за ползване на плажни принадлежности (включително шалте) под наем, за да може да се възползва от ползването на шезлонг под наем, без да има възможност да се възползва от свободата си на избор, заплащайки само услугата, която желае, а именно наемане на шезлонг.

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – председателят на Комисията за защита на потребителите, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Съдът не е съобразил естеството, законовата цел и съдържанието на Заповед № 531 при оценката на доказателствата по делото. Излага подробно превантивната цел на мярката. Неправилен счита извода на съда за неизвършена от търговеца нелоялна агресивна търговска практика. Позовава се на чл. 68и от Закона за защита на потребителите (ЗЗП) и прави анализ на доказателствата по делото като сочи, че показанията на разпитаните свидетели не са безпристрастни и достоверни, а представеният снимков материал не е датиран. Счита за надлежно доказана агресивната практика от установеното в констативния протокол, който е подписан без забележки. За неправилни счита и изводите на съда за липса на доказателства за пререкания или конфликт при т. нар. "контролно настаняване", тъй като не е задължително осъществяването на тези действия, за да е налице агресивна практика.

Счита, че оспорената заповед съдържа изчерпателни мотиви, а преценката за наличие или вероятност от съществено изменение на икономическото поведение на потребителите, с оглед на § 13, т. 25 ЗЗП, "се извършва като административния орган следва да съобразява използването на търговска практика от търговеца, която намалява значително способността на потребителя да вземе решение за закупуване на стока или услуга, след като се е запознал с тях, което води до вземането на решение, което потребителят не би взел без използването на тази търговска практика".

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отхвърли жалбата. Претендира направените по делото разноски за двете инстанции. Прави възражение по чл. 78, ал. 5 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) във вр. с чл. 144 АПК поради липса на фактическа и правна сложност на делото. Касаторът се представлява от юрисконсулт Е. Ахмед.

1. Ответникът по касационната жалба – "Интегрирани технологии и решения" ЕООД, счита същата за неоснователна.

Съобразен с доказателствата по делото счита извода на съда за незаконосъобразност на Заповед № 531. Съдът правилно е установил фактическата обстановка, обсъдил е всички факти и обстоятелства от значение за правилното решаване на делото като е отчел, че органът не е извършил пълно и главно доказване на релевантните факти – соченото в констативния протокол не доказва твърдяната агресивна търговска практика. Несъответни на доказателствата и необосновани счита доводите за пристрастност на разпитаните свидетели. Излага подробно факти във връзка с качеството и свързаността на свидетелите с търговеца. Прави анализ на доказателствата по делото и счита за съответен на тях извода на съда за недоказаност на твърдяната търговска практика.

Моли съда да остави в сила обжалваното съдебно решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. И. Ковачева, Софийска адвокатска колегия.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Решението на съда е взето при неправилна преценка на доказателствата, въз основа на което са изведени неправилни изводи за липса на агресивна търговска практика.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съдът установява от фактическа страна, че:

1. "Интегрирани технологии и решения" ЕООД е търговец по смисъла на § 13, т. 2 ЗЗП, стопанисващ плаж "Нестинарка", гр. Царево.

1. На 05.07.2017 г. в Комисията за защита на потребителите постъпва сигнал на потребител, че на плаж "Нестинарка" при обявени цени за ползване на шезлонг и чадър по 0, 36 лв. в действителност задължително се заплаща и ползване на шалте за 5, 00 лв.

1. На 07.07.2017 г., при извършена контролна проверка на плаж "Нестинарка" служители на Комисията за защита на потребителите установяват: в обособена "ВИП зона" са разположени 40 чадъра с по два шезлонга; на видно място е поставена информационна табела със следната информация: шезлонг – 0, 36 лв.; барбарон – 5, 00 лв.; чадър – 0, 36 лв.; маса – 1, 00 лв.; шалте – 5, 00 лв.; шатра – 20, 00 лв.; в ценоразписа – изписан на български и на английски език, липсва информация, че "потребителят при поискване да използва шезлонг задължително трябва да заплати и за използване на шалте". Извършено е "контролно настаняване на два броя шезлонга с два броя шалте и един чадър" като е заплатена сума на стойност 10, 00 лв. за шалтетата и 1, 08 лв. за шезлонгите и чадъра, за което са издадени два отделни касови бона. За установеното е съставен констативен протокол №К-0258416, връчен на служител на търговеца.

1. На 14.07.2017 г. "Интегрирани технологии и решения" ЕООД представя възражение по констативния протокол и два броя снимков материал – табела, поставена на плажа до табелата, информираща за цените на услугите, на която е посочено, че се заплаща само услугата, която се ползва.

1. На 13.07.2017 г. Комисията за защита на потребителите, приема решение по т. 24 от Протокол № 22, с което установява, че при упражняване на дейността си "Интегрирани технологии и решения" ЕООД използва "нелоялна търговска практика, тъй като потребителят е принуден да заплати цената за ползване на шалте под наем, за да може да се възползва от ползването на шезлонг под наем, без да има възможност да се възползва от свободата на избор, заплащайки само услугата, която желае, а именно наемане на шезлонг. "

1. На 18.07.2017 г., със Заповед № 531, издадена на основание чл. 68л, ал. 1 във вр. с чл. 68в, 68г, ал. 4 във вр. с чл. 68з, предложение 2 ЗЗП председателят на Комисията за защита на потребителите забранява на "Интегрирани технологии и решения" ЕООД използването на нелоялна търговска практика, а именно: "търговецът да принуждава потребителя да заплаща цената за ползване на плажни принадлежности (включително шалте) под наем, за да може да се възползва от ползването на шезлонг под наем, без да има възможност да се възползва от свободата си на избор, заплащайки само услугата, която желае, а именно наемане на шезлонг. "

1. В хода на съдебното производство "Интегрирани технологии и решения" ЕООД представя поръчка от 30.06.2017 г., два приемо-предавателни протокола от 15.06.2017 г. и от 07.07.2017 г. за приемане на поръчката - изработване на табели и винил, в т. ч. табела с надпис: "Уважаеми клиенти, Всички предоставени услуги може да ползвате, само ако имате желание. Заплащате само услугата, която се ползва съгласно ценоразписа!" – 2 броя.

1. В хода на съдебното производство съдът разпитва свидетелите И. Несторов, служител на "Перла турист" АД - концесионер на плаж "Нестинарка", и Б. Киров – приятел на свидетеля Несторов.

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспорената Заповед № 531 е издадена от компетентен орган, в исканата от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон и неговата цел.

Съдът приема, че от събраните по делото доказателства не се установяван несъмнено наличието на кумулативните предпоставки на фактическия състав на чл. 68з във вр. с чл. 68и, т. 1 ЗЗП. От никое доказателство по делото не се установява твърдяната от органа принуда по отношение на потребителите. Съставеният констативен протокол не установява факти и обстоятелства около "контролното настаняване" като от него по никакъв начин не може да се обоснове извод за прилагане на принуда от страна на служителите спрямо потребителите за заплащане на ползваните услуги, още по-малко за принудително ползване и заплащане на неползвани услуги. Поради това и с оглед на доказателствата за поставена табела с ценоразпис на отделните услуги недоказан е изводът на органа за принуждаване на потребителите да заплащат и цената за ползване на шалте. Показанията на разпитаните свидетели опровергават прилагането на принуда.

Въз основа на горното съдът прави извод за незаконосъобразност на оспорената заповед и я отменя.

Изводът на съда е неправилен.

V. По съществото на спора:

Касаторът твърди, че обжалваното решение страда и от трите, визирани в чл. 209, т. 3 АПК порока.

1. По твърдението за съществени нарушения на съдопроизводствените правила:

Касаторът счита обжалваното решение за постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, тъй като съдът не е съобразил естеството, законовата цел и съдържанието на оспорената заповед. За да е налице порока съществено нарушение на съдопроизводствените правила е необходимо съдът в хода на съдебното производство да е нарушил процесуална норма, която обуславя правилността на решението, защото нейното спазване е гаранция за истинността на фактическите установявания на съда. Нарушаването на такава норма накърнява сигурността, че фактическите констатации на съда отговарят на обективната истина, с което създава вероятност, че са неистински. Необходимо е и самото конкретно нарушение да е съществено, т. е. да е могло да се отрази на правилността на решението.

Касаторът не сочи нарушени от съда процесуални норми, които да го задължават по специфичен начин, различен от общоустановените правила, да цени доказателствата по делото с оглед на "естеството, законовата цел и съдържанието" на оспорената заповед. Правилата за ценене на доказателствата, т. е. тези, които регламентират установената в закон доказателствена сила на определени факти и обстоятелства, първо, не се влияят от сочените от касатора обстоятелства, и второ, в случая не са налице нито фикции, нито презумпции, чиято доказателствена стойност съдът да е трябвало да цени, а той да не е ценил съобразно установеното в закона. Констативният протокол не се ползва с доказателствената сила на необорима презумпция. А видно от мотивите на обжалваното съдебно решение в случая не става въпрос, че съдът не е ценил констативния протокол като доказателствено средство. Спорът е какво точно установява констативният протокол. Констативният протокол дори не размества тежестта на доказване, тъй като няма изрична правна норма, която да регламентира тази му функция.

С оглед на това съдът правилно е ценил установеното в констативния протокол в съвкупност с останалите доказателства по делото. Свидетелите и представените от търговеца писмени доказателства са допустими доказателства в хода на съдебното производство, а видно от показанията на свидетелите и съдържанието на писмените документи, те са и относими. Що се отнася до изводите, които съдът е направил въз основа на тези доказателства то това няма отношение към спазването на процесуалните правила, а към съответствието на съдебното решение с материалния закон и доказателствата по делото.

Поради изложеното доводите на касатора за допуснати от съда съществени нарушения на съдопроизводствените правила са неоснователни.

1. По твърденията за противоречие с материалния закон и необоснованост:

Доводите на касатора за тези два порока са свързани с преценката на съда на доказателствата по делото и направените въз основа на това фактически изводи, а не с правилното тълкуване на релевантната правна норма.

Съдът правилно е определил фактическия състав на сочената от органа агресивна търговска практика по смисъла на чл. 68з, предложение 2 ЗЗП. Фактическият състав на агресивната търговска практика по чл. 68з, предложение 2 ЗЗП, както сочи и съдът, включва кумулативното наличие, освен разбира се на търговска практика по смисъла на § 13, т. 23 ЗЗП, и на: 1.) принуда; 2) значително накърнена свобода на избор или на поведение на потребителя; 3) което подтиква или може да подтикне потребителя да вземе решение за сделка, което в противен случай не би взел. Правилно съдът е определил и обстоятелствата, които следва да бъдат взети предвид при преценка дали при използване на процесната практика се прилага принуда, тъй като се е позовал на чл. 68и, т. 1 ЗЗП. Следва само да се добави, че преценката винаги се извършва във фактическия контекст на конкретната търговска практика и като се вземат предвид всички нейни характеристики и обстоятелства.

Какъв е фактическият контекст на процесната търговска практика?

Безспорно по делото е, че предлагането на плажа на процесните стоки – плажни принадлежности, в т. ч. шезлонг, шалте, чадър, е търговска практика по смисъла на § 13, т. 23 ЗЗП, тъй като представлява предоставяне на услуга на потребител. Ползването на процесните плажни принадлежности в рамките на един ден от посетители на плажа е вид услуга. Спорът по делото е досежно другите три елемента на фактическия състав.

За да се прецени осъществена ли е принуда по отношение на потребителите, следва търговската практика да се прецени от гледна точка на обстоятелствата по чл. 68и, т. 1 ЗЗП. Мястото, където процесната търговска практика е осъществена е плажа. Плажът е място, където обичайно потребителите се нуждаят от предлаганите услуги и в частност – от наем на шезлонг и чадър. При това следва да се отчете, че става въпрос за платена зона на морския плаж, в който обикновено се очаква плажни принадлежности от процесния вид да са достъпни при определени условия, а потребителите на плажа не си ги осигуряват сами. Това е особено относимо за плажове като процесния, който е предмет на концесионен договор, т. е. за функционирането на който правен субект – концесионерът, е поел определени отговорности, които видно от приложеното по делото извлечение от концесионния договор включват и предоставянето именно на този вид услуги. Наред с това, в случая става въпрос за т. нар. "ВИП зона", за която се предполага, че е оборудвана с шезлонги, чадъри и други плажни принадлежности, за ползването на които потребителите дължат заплащане на цена.

Следователно, търговската практика се извършва в обичайна за този тип търговска практика среда – средният потребител е поставен в обичайна среда, и практиката се извършва по обичаен начин – предлагат се услуги, които са характерни, специфични за тази среда. Това значи, че средният, добре информиран и внимателен потребител първо, сам търси процесните услуги, и второ, ги търси на специализиран обект, в който се предлагат именно такива услуги.

Времето, в което се осъществява процесната търговска практика е също обичайното време за предоставяне на услугата – лятото, когато средният, добре информиран и внимателен потребител на този вид услуги очаква те да му бъдат предложени на процесното място. С оглед на това времето, в което се извършва процесната търговска практика също е обичайно.

От доказателствата по делото – посоченото в констативния протокол и доказателствата, представени от ответника, е безспорно, че на видно място на плажа е поставено информационно табло, на което всяка от предлаганите услуги по отношение на отделните стоки – плажни принадлежности, е посочена с единична цена като не е налична информация за обща цена при ползване на две или три услуги едновременно. Следователно, необходимата на средния потребител информация за цената на услугата е надлежно – в нужния обем и по нужния начин, и своевременно предоставена. Въпрос на негова преценка би следвало да бъде кои услуги да ползва.

При така установения контекст на използване на процесната търговска практика е необходимо да се установи чрез какво търговецът осъществява твърдяната принуда. Принудата предполага активно поведение от страна на търговеца, т. е. действия, които осъществени в посочения по-горе контекст пряко са насочени към потребителя и съответно имат исканите от разпоредбата резултат – накърняват свободата на избор на потребителя, и цел – променят или биха могли да променят икономическото му поведение.

Какво твърди органът?

В оспорения акт органът твърди, че "при проверката е извършено контролно настаняване на два броя шезлонга с два броя шалте и един брой чадър". За това "настаняване" са издадени два касови бона – един за 10, 00 лв. за шалтета, и един за 1, 08 лв. за два шезлонга и чадър. В констативния протокол отразеното е идентично – "в хода на проверката е извършено контролно настаняване на 2 бр. шезлонг с 2 бр. шалте и 1 бр. чадър, за което е издаден касов бон за ползване на 2 бр. шалтета, като е заплатена сума на стойност 10, 00 лв. Издаден е втори касов бон за използване на 2 бр. шезлонг на стойност 0, 72 лв. – по 0, 36 лв. за 1 бр. шезлонг, и ползване на чадър – 0, 36 лв. ".

Първоинстанционният съд е приел, че по делото органът не е доказал осъществяването на принуда от страна на търговеца за принудително ползване на определени услуги, тъй като няма фактически установявания за заявеното желание на проверяващите за ползване на конкретни плажни услуги, за въпроси и спорове относно ползването и начина на таксуване на услугите. Но този извод съдът е направил отчитайки единствено отразеното в констативния протокол досежно резултата от покупката. Първоинстанционният съд не е отчел, в съвкупност установеното от проверяващите, а именно, че проверката е по сигнал за отдаване под наем на шезлонг и чадър по 0, 36 лв., но при задължително ползване и на шалте за 5, 00 лв., както и изрично посоченото в констативния протокол, че "при използване на услугата шезлонг, задължително се заплаща и за ползване на шалте". Вярно е, че в констативния протокол проверяващите не са отразили подробно всяко едно от извършените от тях действия по осъществяване на контролната покупка, но от съвкупната преценка на отразеното в констативния протокол е видно, че предмет на тяхната контролна проверка е именно възможността за самостоятелно ползване на шезлонг и чадър, както и виден е резултатът от тази проверка – задължителното ползване и на услугата предоставяне на шалте.

Безспорно е, че доказването от органа на фактите, послужили като основание за издаване на оспорения акт, следва да бъде главно, тъй като с оглед на чл. 170, ал. 1 АПК именно негова е доказателствената тежест за тях. За да създаде сигурно убеждение у съда в истинността на фактическите твърдения доказването на органа трябва да бъде и пълно. За адресата на акта е достатъчно да извърши насрещно и непълно доказване, тъй като той цели да обезсили главното доказване и да създаде вероятност за неистинност на фактическите твърдения на органа.

Органът, в производството по оспорване на индивидуален административен акт, издаден на основание чл. 68л ЗЗП, доказва фактическите си основания чрез данните, получени от сигнали на потребители и чрез извършени от служители на Комисията контролни проверки – в случая чрез контролна покупка на предлаганите от търговеца услуги. Както бе посочено по-горе съвкупната преценка на представените от органа доказателства сочи, че на 07.07.2014 г. е извършена контролна покупка, при която са продадени в задължителен пакет услугите ползване на шезлонг и чадър и шалте.

Доказателствата, които представя търговецът, за да осъществи насрещно и непълно доказване са: 1.) снимка на табела, поставена до табелата с ценоразписа на услугите; 2.) поръчка и приемо-предавателни протоколи за приемането на поръчката за изработката на табела със съдържание, указващо възможността за покупка на предлаганите услуги при желание и заплащане само на услугата, която се ползва; 3.) показанията на свидетелите Несторов и Киров.

Какво показва анализът на тези доказателства?

Първо, представеният снимков материал на табелата не е датиран. Вярно е, че е представен от търговеца още с възражението му от 14.07.2017 г. Но сам по себе си, този факт не прави снимката с достоверна дата. От самата снимка не може по никакви индикации да се установи кога е направена, тъй като е на фона на празен плаж. Следователно, само по себе си това доказателство е неотносимо към предмета на спора, тъй като не може да се установи надлежно датата, на която на плажа е поставена процесната табела. Наред с това тази табела не е отразена в констативния протокол от проверяващите, при положение, че надлежно са отразили табелата с посочени цени на всяка услуга непосредствено до която на снимката е поставена процесната табела, както и са отразили табелата за работното време. Служителят, комуто е връчен констативният протокол също не е вписал забележка за неотразена от проверяващите табела, макар последното да е само индиция, а не само по себе си доказателство за липсата или за наличието на табелата, защото е възможно фирмената политика на търговеца да не позволява на всеки служител да го ангажира със становища.

Следва също така да се посочи, че съдържанието на сочената от търговеца табела е нелогично в контекста на съдържанието на табелата, която установява цените на всяка една от предлаганите услуги. При положение, че на табелата, която информира потребителите за цените на услугите за всяка услуга е посочена единична цена средният, добре информиран и внимателен потребител не би имал никакво съмнение, с оглед именно на начина на предлагане на информацията за цените, че всяка от услугите е достъпна самостоятелно. Поставянето на табела с процесното съдържание, че "всички услуги" могат да се ползват само при желание и че се заплаща само услугата, която се ползва, до табелата, която информира за индивидуалните цени на предлаганите услуги не сочи на нормална търговска практика. Наличието й по-скоро е индиция за проблем при осъществяването на продажбата на посочените услуги, който е наложил уточнение.

С оглед на изложеното, съвкупната преценка на доказателствата във връзка с представения от ответника снимков материал сочи на неговата неотносимост към предмета на спора, поради липсата на доказателства за достоверна дата към датата на проверката и поради самото съдържание на табелата.

Второ. Представените заявки и приемо-предавателни протоколи за поръчани табели със съдържание, идентично с това от представените снимки, доказват, че концесионерът и търговецът са предприели някакви действия по изготвянето на табели, указващи заплащане само на услугата, която се ползва. При оценка на доказателствената стойност на тези доказателства следва да бъде взе предвид факта, че това са частни свидетелстващи документи, без доказателство за достоверна дата, както и че търговецът не е посочил каквото и да било основание за непредставянето им в хода на административното производство при положение, че негов е интересът още в хода на административното производство да представи на органа всички относими доказателства.

Наред с това сам по себе си фактът на осъществени заявки и приемо-предавателни протоколи от концесионера и от търговеца за изработване на табели не оборва факта на осъществена задължителна продажба на шезлонг и шалте, защото това са действия, извършени преди процесния период, които са само индиция за съществуването на табелата от представения снимков материал. Но дали тази табела действително е била на процесното време и място съвкупната преценка на представените от търговеца доказателства не доказват.

Отделно от факта, че табелата, поръчана и получена от търговеца визира възможност за продажба на услугата наем на шезлонг и шалте за обща цена от 5, 36 лв., нещо което не е различно от посочените цени в общото табло на цените и търговецът не сочи никакви доводи защо е необходимо да има две различни табели за цените – една с единична цена на всяка услуга и една с цена на услуга за ползване на шезлонг и шалте. При положение, че наистина търговецът предлага цена на услуга шезлонг и шалте – 5, 36 лв. необяснимо е защо издадените от него касови бонове са за две шалтета на стойност 10, 00 лв. и за два шезлонга и чадър на стойност 1, 08, лв., а не за два шезлонга и 2 шалтета на стойност 10, 72 лв. и чадър на стойност 0, 36 лв.

Не е ясно и с какво точно тази табела улеснява потребителите при положение, че единичната цена на услугата ползване на шезлонг е 0, 36 лв., единичната цена на услугата ползване на шалте е 5, 00 лв., а цената на комплексната услуга – ползване на шезлонг и шалте е 5, 36 лв. Средният, добре информиран и внимателен потребител е способен да извърши прости аритметични действия до които се свежда съдържанието на втората табела, тъй като с нея не се представя никакво предимство на потребителя при съвместното ползване на двете услуги.

С оглед на горното представените от ответника поръчки и приемо-предавателни протоколи са неотносими към предмета на спора, защото те, първо, не установяват наличието на тези табели към датата на проверката, и второ, не оборват осъществената задължително съвместна продажба на шезлонг и шалте.

Трето. Разпитаният от съда свидетел Несторов е служител на концесионера на плажа. Свидетелските показания са допустимо доказателствено средство. Въпросът е колко достоверни са показанията на свидетеля при отчитане на факта, че той е служител на концесионера, комуто биха се отразили негативно правните последици от оспорения индивидуален административен акт.

При осъществения на 28.11.2017 г. разпит свидетелят точно си спомня датата, на която са поръчани четирите табели за плажа, както и датата на поставянето на табелите на плажа. Този служител, както сам сочи, отговаря "за целия туристически бизнес на дружеството ["Перла Турист" АД] – аквапарка, хотелите, заведенията и т. н., включително имам отговорност да следя задълженията на наемателите на концесионера". При тази изключително обемна и разнообразна по своя характер дейност свидетелят не сочи с какво свързва запомнянето на точната датата на поръчката на четири табели още повече, че нито поръчката, нито приемо-предавателният протокол са подписани от него, а по отношение на поръчката и приемо-предавателния протокол от търговеца няма данни и не сочи как е узнал за точната им датата.

По отношение на втората табела, която съдържа информация за възможността за съвместно купуване на услугата шезлонг и шалте свидетелят сочи, че тя е поставена за улеснение на потребителите, на 07.07.2017 г. Какво точно е "улеснението" на потребителите свидетелят не сочи, но видно от гореизложеното това е само извършването на простото аритметично действие събиране на цяло и десетично число – 5, 00 лв. и 0, 36 лв. = 5, 36 лв.

Анализът на показанията на свидетеля Несторов в контекста на доказателствата по делото, не дават основание да се приеме за правилен изводът на първоинстанционния съд за "опровергаване" на фактическите основания на органа. Тяхната достоверност, а и относимост към основния по делото въпрос – не имало ли е табели, а осъществена ли е задължителна продажба на услугата ползване на шезлонг и ползване на шалте, не обоснова кредитирането им.

Свидетелят Киров – приятел на лицето, на което е връчен констативният протокол и което отговаря за таксуването на услугите на плажа, си спомня точно датата, на която е извършена контролната проверка, тъй като се оказал на плажа и бил свидетел на проблемите, които обучаващият се служител имал с таксуването на контролната проверка. Свидетелят не сочи каква е причината, поради която близо половин година след събитието си спомня точно за него, при положение, че то нито е засегнало с нещо важно него самия, нито пък неговия приятел. Соченото, че точно на този ден бил, в качеството си на управител на дружество, което извършва ремонт на хотел, разположен на плаж "Нестинарка", само по себе си не е факт, който се запомня, защото както самият свидетел сочи извършването на ремонти "се налага през сезона". Това предполага, при отчитане на казаното от свидетеля, че "извършва ремонтни работи по хотелите с един и същ собственик", че това е рутинна, ежедневна дейност в рамките на активния летен сезон, което прави трудно обясним спомена на свидетеля.

Освен това самият свидетел сочи, че си спомня "за таксуването" защото бил близо, но след това си тръгнал и не бил свидетел на съставянето на констативния протокол. Свидетелят твърди, че издаването на касовия бон е извършено от "едно момче там (което доколкото знам е било на обучение за събиране на такси и т. н.)", но ако таксуването на контролната поръчка е било въпрос на допусната грешка от лице, което при някакви неясни обстоятелства е изпълнявало функциите на материално-отговорно лице, търговецът е имал възможност да докаже в какво се състои допуснатата грешка – в това, че е таксувана непоискана услуга или в това, че е таксувана на два различни касови бона една комплексна услуга. Такива доказателства търговецът не е представил.

Видно от изложеното показанията на свидетеля Киров преди всичко са силно повлияни от приятелските отношения, в които се намира с лицето, на което е връчен констативният акт. Те не са конкретни, установяващи релевантни за предмета на спора факти, тъй като от факта, че "едно момче там" е извършило таксуването на контролната поръчка не следва извод за нейната априори незначимост за спазването на правата на потребителите, нито е само по себе си факт, който би оправдал нарушението на техните права.

Видно от изложеното изводът на съда за липса на главно и пълно доказване от страна на органа и за опровергаване на фактическите констатации на органа от доказателствата, представени от ответника, не съответства на доказателствата по делото. Това прави неправилен изводът му за недоказаност на фактическите основания за издаване на оспорената заповед.

Събраните по делото доказателства установяват, че търговецът, чрез изискването за задължително заплащане на услугата ползване на шалте при искана услуга ползване на шезлонг, е осъществил активно действие по отношение на средния, добре информиран и внимателен потребител. Това действие, за да се прецени неговата способност да накърни свободата на потребителя на избор на поведение следва да бъде оценено в контекста на мястото и времето, на което е извършено. При положение, че услугата се предлага на плажа, т. е. на едно единствено точно определено място, което средният, добре информиран и внимателен потребител е избрал поради определени природни качества, към които търговецът няма никакво отношение – морския залив, пясъка, близостта до място за настаняване, то очевидно, за да ползва тези природни дадености при желаното ниво на комфорт той е принуден да заплати двете услуги. В противен случай е лишен от възможността да ползва плажа при исканото качество. Наред с това следва да се посочи, че условията на ползване на плажните принадлежности стават ясни едва при пристигането на плажа, това значи, че отказа от тяхното закупуване поставя потребителя пред избора или да ползва плажа без плажни принадлежности – с оглед на разпоредбата на чл. 10, ал. 4, т. 1 от Закона за Черноморското крайбрежие плажът следва да разполага с активна плажна площ за свободно разполагане на плажни принадлежности, или да се откаже от ползването на този плаж, което би значело загуба на време за намиране на друго подходящо място при отчитане на факта, че става въпрос за ползване на услуги в рамките на кратък времеви период – определен брой дни ваканция, и ползване на услуга във връзка с достъп до конкретни природни дадености.

Поставянето на потребителя в условие на избор между посочените възможности накърнява свободата му на избор на поведение, при това следва да се отчита и факта, че доставчикът на тази услуга е един единствен - няма възможност за избор между различни доставчици на тази конкретна услуга, тъй като тя е ограничена на територията на плажа. Накърнената свобода на поведение обективно е в състояние да подтикне потребителя да вземе решение за сделка, което в противен случай не би взел, тъй като изборът, при който е поставен, с оглед на интересите, които иска да задоволи или от които следва да се откаже го принуждават да вземе решение за сделка.

Следва изрично да се посочи, че агресивната търговска практика е единствено принуждаването за едновременна покупка на двете услуги, не и цената, на която са предлагани двете стоки. Извън предмета на делото са въпросите на цените и защо на услугата ползване на шезлонг и на чадър те са 0, 36 лв.

Видно от изложеното първоинстанционният съд неправилно е ценил доказателствата по делото като въз основа на тях е формирал необоснован фактически извод за недоказаност на агресивната търговска практика. Това прави решението му неправилно. Съдът следва да го отмени. Делото е изяснено от правна страна. Към датата на постановяване на оспореното решение по делото няма доказателства търговската практика да е прекратена, поради което съдът следва да постанови решение, с което да отхвърли жалбата на "Интегрирани технологии и решения" ЕООД срещу Заповед № 531 на председателя на Комисията за защита на конкуренцията.

С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 4 АПК и Тълкувателно решение № 3 от 13.05.2010 г. на Върховния административен съд по тълкувателно дело № 5/2009 г. съдът следва да осъди "Интегрирани технологии и решения" ЕООД да заплати на Комисията за защита на потребителите – юридическото лице, в чиято структура е органът – касатор, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото, за двете инстанции са за възнаграждение за юрисконсулт. Размерът на възнаграждението съдът определя на по 100, 00 лв. за инстанция на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд