Решение № 12127 от 12.11.2024 г. на ВАС по адм. д. № 8071/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от Напоителни системи ЕАД, чрез упълномощения адвокат Г. Гълъбова, срещу решение 8495 от 13.06.2024 г., постановено по адм. дело 299/2024 г. по описа на Административен съд София - град, с което е отхвърлена жалба на настоящия касатор против решение за налагане на финансова корекция 03-РД/5863/07.12.2023 г., издадено от заместник-изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие (ДФЗ). С касационната жалба се твърди, че обжалваното съдебно решение е неправилно поради нарушение на материалния закон и поради съществено нарушение на процесуалните правила касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Прави се искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на ново решение, с което да се отмени решението за налагане на финансова корекция. Претендира се присъждане на разноски по списък. Ответникът заместникизпълнителният директор на ДФЗ, с представена по делото молба, чрез процесуалния представител главен юрисконсулт Т. Ламбев, оспорва касационната жалба като неоснователна. Моли съда да потвърди обжалваното съдебно решение. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на претендираното от касатора адвокатско възнаграждение. Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Предлага съдебното решение да бъде оставено в сила. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество, съобразно чл. 218 от АПК, касационната жалба е основателна. Предмет на контрол за законосъобразност в първоинстанционното производство е било решение 03-РД/5863/07.12.2023 г. за налагане на финансова корекция, издадено от заместник - изпълнителния директор на ДФЗ. С него по т. І. е съгласувана частично проведената на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП обществена поръчка с предмет: Избор на изпълнители за извършване на строително - монтажни работи на хидромелиоративни съоръжения собственост на Напоителни системи ЕАД, по подмярка 4.3 Инвестиции за развитие, модернизация или адаптиране на земеделската и горска инфраструктура от мярка 4. Инвестиции в материални активи по ПРСР 2014-2020 г. в частта й за обособена позиция 25 с избран изпълнител Аква конструкшън ЕООД, по административен договор РД 50-250 от 27.11.2023 г. за отпускане на финансова помощ, сключен между Министерство на земеделието и храните, ДФ Земеделие - РА, и Напоителни системи ЕАД. По т. II. на основание чл. 3, ал. 2, предложение второ от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове е определена финансова корекция в размер на 5 % (пет на сто) от разходите, които са поискани от бенефициента за възстановяване по договора за възлагане на обществената поръчка със стойност на договора за възлагане на обществената поръчка в размер на 3 180 618,34 (три милиона сто и осемдесет хиляди шестстотин и осемнадесет лева и тридесет и четири стотинки) лв. без ДДС, за нарушение на изискванията на чл. 70, ал. 7, във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП, изразяващо се в използване на методика за оценка на офертите, която дава прекомерна свобода на комисията при присъждането на точки и създава предпоставки за субективизъм, което попада в обхвата на т. 11 б.,,б Използване на: - основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или - условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците на Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. С обжалваното решение административният съд е отхвърлил оспорването против решението за определяне на финансова корекция с мотиви, че то не страда от никой от пороците по чл.146 от АПК. За да постанови този резултат, съдът е приел, че оспореният пред него акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма писмена, с посочване на правни и фактически основания за постановяването му. Посочил е, че при издаване на оспореното решение не са допуснати каквито и да било съществени процесуални нарушения , които да накърняват правото на защита на жалбоподателя. По отношение приложението на материалния закон Административен съд София град е мотивирал извод, че в случая в качеството си на възложител на обществената поръчка, Напоителни системи ЕАД, е допуснал нарушение на българското законодателство, а именно - чл. 70, ал. 7 от ЗОП. Според съда е установено несъответствие със законовите изисквания, доколкото липсва яснота относно това какво би следвало да включат в офертите си участниците над минималните изисквания, за да получат максимален брой точки, по кой обективен критерий ще се извърши оценка на надграждането на офертата. Решението е неправилно, тъй като е постановено при неправилно приложение на материалния закон. Неправилни се явяват изводите на съда, че е налице описаното в административния акт нарушение на чл. 70, ал. 7, във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, изразяващо се в използване на методика за оценка на офертите, която дава прекомерна свобода на комисията при присъждането на точки и създава предпоставки за субективизъм. Спорната методика (чието съдържание е описано подробно, както от административния орган, така и от съда и не е необходимо да се повтаря и в настоящето изложения) за комплексна оценка отговаря на изискванията на чл. 70, ал. 7 от ЗОП, доколкото всеки от надграждащите елементи е свързан с предмета на поръчката и има отношение към качеството на крайните резултати. Не липсва неяснота в механизма на оценяване, която да създава предпоставки за субективизъм в оценителния процес и да има разубеждаващ ефект за потенциалните кандидати. Съгласно методиката Техническо предложение, което отговаря на предварително обявените изисквания на възложителя, съдържа задължително минимално поставени изисквания в Таблица 1 и в своята последователност, гарантира навременното постигане на резултати, като спрямо него може да бъде заключено мотивирано наличието на някое от изброените условия в Таблица 2, надграждащи Техническото предложение, ще получи за наличие на всяко едно условие допълнително по 5 точки за всяко едно от изброените условия. В случая възложителят е разработил базови изисквания, които покриват минималните му изисквания за изпълнение предмета на поръчката, което го удовлетворява, като изискванията са пряко свързани с предмета на поръчката. Възложителят е определил и три надграждащи условия, като е дал конкретни насоки, какво следва да съдържа всяко едно от тях и е дал свобода на стопанските субекти да посочат мерките, с които се осигурят изпълнението. Надграждащите условия, определени от възложителя са свързани с предмета на поръчката, като се цели да се провери как участникът ще ги разработи при конкретния предмет и как ще гарантира изпълнението над минимално предвиденото в базовите изисквания. В случая спорният въпрос касае т. нар. надграждащи обстоятелства, като настоящият съдебен състав приема, че не липсва яснота относно това какво би следвало да включат в офертите си участниците над минималните изисквания, за да получат максимален брой точки и по кой обективен критерий ще се извърши оценка на надграждането на офертата. По отношение първото надграждащо условие, наличието на определени ключови моменти е допълнителна гаранция за възложителя, че участникът е подготвен за нейното ефективно изпълнение, осигурявайки необходимите материално - технически и човешки ресурси, както и експертен персонал с ясно дефинирани задължения и отговорности по отношение на всяка задача, формираща предмета на поръчката, както и относно организиране на работата по осигуряване на ресурсите. По отношение второто надграждащо условие, е заложено в методиката дали съответният участник предвижда мерки за вътрешен контрол или не предвижда такива, както и в какво се изразяват тези мерки. При анализ на третото надграждащо условие не е налице припокриване с минималните изисквания и в частност с това по т. 4 от Таблица 1. В третото надграждащо условие възложителят е посочил: Предложени са допълнителни мерки извън базово идентифицираните от възложителя като минимално необходими, касаещи екологични характеристики, а именно намаляване на негативното въздействие от изпълнението върху околната среда. Допълнителните мерки се отличават от общите (базово идентифицираните от възложителя като минимално необходими) с това, че трябва да са различни от тях, т. е. не трябва да ги повтарят. Действително надграждащото обстоятелство е свързано с базовите критерии, но именно затова се нарича надграждащо обстоятелство обвързано е с базовите изисквания и дава добавена стойност на предложеното техническо предложение, като гарантира навременното и качествено изпълнение на предмета на поръчката, в случая с акцент върху спецификата на конкретната обществена поръчка. Допълнителните мерки могат да са с разнороден характер, но точно, за да могат да бъдат поставени пред общи условия и да бъдат сравнени обективно, възложителят е дал общи насоки на надграждащото обстоятелство (еднакви за всички участници) и е определил структурния обхват на мерките, а това е достатъчно за разумно информирания и полагащ обичайната грижа стопански субект да разбере как да разработи техническото си предложение, че да получи възможно най-високата оценка. Според методиката, ако техническото предложение отговоря на минимално поставените изисквания за съдържание, качество и наличие на задължително изискуеми елементи и в своята последователност гарантира навременното и спрямо минималните изисквания на техническата спецификация постигане на резултати, получава 25 точки. При наличието на надграждащо условие се получат съответно 5 точки за съответното условие. Това налага извода, че методиката за комплексна оценка е средство, което позволява на възложителя да избере офертата, която му дава оптималното съотношение качество/цена. Именно затова показателите на методиката следва да се преценяват с оглед предмета на поръчката - нейните специфики, характеристики и обем, така както са заложени в техническата спецификация. Така разписаните критерии осигуряват на участника достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката и му позволяват да предвиди при подаването на офертата си броя точки, които ще получи. Не се установява методиката за оценка да не дава яснота за потенциалните участници в процедурата и да не гарантира реална конкуренция, каквото е изискването на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Всички надграждащи елементи/обстоятелства са описани по начин, по който обективно да бъдат присъдени точки по всеки от тях. Липсата на нарушение, както на общата забрана по чл. 2, ал. 2 от ЗОП, така и на специалната по чл. 70, ал. 7 от ЗОП, се преценява от настоящия съдебен състав като липса на извършена нередност по т. 11, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, която да бъде основание за налагане на финансова корекция по реда на ЗУСЕФСУ. Ето защо решението на първоинстанционния съд, с което изцяло е отхвърлена жалбата, следва да бъде отменено и да бъде постановена отмяна на решение за налагане на финансова корекция 03-РД/5863/07.12.2023 г., издадено от заместник - изпълнителен директор на Държавен фонд Земеделие. С оглед изхода на делото направеното от касатора искане за присъждане на сторените разноски в производството, както пред първата, така и пред касационната инстанция, следва да бъде уважено. Същите са доказани по основание и размер, поради което се присъждат така както са претендирани, съгласно представения списък по чл. 80 от ГПК 14 592,24 лева, от които 13 320 лв. - разноски за адвокатско възнаграждение и 1272,24 лв. - заплатена държавна такса за първата инстанция, както и 14 592,24 лева, от които 13 320 лв. - разноски за адвокатско възнаграждение и 1272,24 лв. - заплатена държавна такса за касационната инстанция или в общ размер от 29 184,28 лв. Заплатеният от страната адвокатски хонорар напълно съответства по размер на фактическата и правна сложност на делото. Пред първоинстанционният съд не е направено възражение за прекомерност, а направеното пред касационната инстанция такова в бланкетно и при липса на каквито и да е мотиви. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 вр. с чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,