Решение № 5059 от 19.04.2010 г. на ВАС по адм. д. № 10193/2009 г.

Решение № 5059 от 19.04.2010 г. на ВАС по адм. д. № 10193/2009 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на "Аеро-план Варна" ДЗЗД, със съдружници: ILV -Fernerkundung GmbH (ИЛФ - Фернеркундунг), "Пробел 1" ООД, "Тотал 2000" ООД, "Карат - В. Николова" ЕООД, ЕТ "Кадпроект - Петър Косев", ЕТ "Николов - Галин Николов", ЕТ "Тера - 44 - Дечо Куцаров", "Ка инженеринг" ООД, подадена чрез пълномощника адв. Тодорка Ковачева срещу решение № 595 от 18.06.2009 г. по преписка № КЗК- 338/375/2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № РД-19-113 от 31.03.2009 г. на изпълнителния директор на Агенция по геодезия, кадастър и картография за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка. Излагат доводи, че решението е неправилно, поради допуснати съществени нарушения, необоснованост и противоречие с материалноправни норми. Твърди се, че КЗК формално е отхвърлила възражението за нищожност на оспореното пред нея решение, поради допуснати съществени процесуални нарушения, обуславящи превратно упражняване на властнически правомощия и нарушение на основни принципи по ЗОП. Смятат, че е допуснато нарушение на чл. 15, ал. 6 от ЗОП при провеждане на процедурата, поради отделянето на поръчката в четири отделни процедури, което не е възприето от КЗК. Излагат, че КЗК е допуснала съществено процесуално нарушение като е отхвърлила искането за назначаване на техническа експертиза във връзка с разминаване между обявените условия и дадените разяснения към участниците. Излагат, че КЗК не е обсъдила възраженията за допуснати нарушения при оценяване на офертите и не е констатирала несъответствия в ценовите предложения. Смятат, че неправилно КЗК е констатирала, че не е подписана офертата и не е допуснала представяне на доказателства за подписан втори екземпляр на офертата. Излагат, че неправилно е отстранено дружеството от участие поради това, че един от участниците в него не отговаря на изискванията, като не е представена декларация по чл. 47 от ЗОП. Твърдят, че решението на възложителя не е мотивирано и КЗК не е констатирала това нарушение. Молят, да се отмени обжалваното решение и се присъдят разноските по делото. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - изпълнителният директор на Агенция по геодезия, картография и кадастър редовно призован, не се явява и не взема становище по жалбата. Ответниците -"Геофото" ООД, "Геотехинженеринг" ООД, "СПЕЛ -96" ООД, "Еър Скорпио" ЕООД, като съдружници в ГД "Геофото България" редовно призовани, не се явяват и не вземат становище по жалбата. Заинтересованата страна - "Евросенс" ЕООД, съдружник в ГД "Еврокад - Варна", чрез пълномощника адв. Коджабашев оспорва жалбата като неоснователна и моли да се остави без уважение. Заинтересованите страни - "Батимекс 1" ООД, "Хидро Мал" ООД, "Геобазис" ООД, като съдружници в ГД "Еврокад - Варна" редовно призовани, не се явяват и не вземат становище по жалбата. Жалбата е подадена от активно легитимирани страни чрез пълномощник в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 595 от 18.06.2009 г. по преписка № КЗК- 338/375/2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № РД-19-113 от 31.03.2009 г. на изпълнителния директор на Агенция по геодезия, кадастър и картография /АГКК/ за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изработване на ортофотоплан на Черноморското крайбрежие на РБ, кадастрална карта и кадастрални регистри, едромащабна топографска карта в мащаб 1:5 000, специализирани карти, съгласно Закона за устройство на черноморското крайбрежие и специализираните карти за устройствено планиране на населени места на територията на община Варна, Аксаково, Белослав, Аврен, Долни чифлик и Бяла, област Варна", открита с Решение № РД-19-113 от 30.12.2008 г. на възложителя. КЗК след пълна идентификация на субектите в производството е изяснила фактическите обстоятелства относно откриването, провеждането и класирането на участниците в обществената поръчка, както и отстраняването на жалбоподателя от участие, като с оглед данните по делото е направила извод за законосъобразност на обжалваното решение на възложителя. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 5 от ЗОП от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Неоснователни са възраженията на жалбоподателите за незаконосъобразност на решението на КЗК, които са идентични с възраженията в първоначалната жалба в производството пред КЗК, за допуснати нарушения по ЗОП. От доказателствата по делото се установява, че с Решение № РД-19-113 от 30.12.2008 г. на изпълнителния директор на АГКК е открита - "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изработване на ортофотоплан на Черноморското крайбрежие на Република България, кадастрална карта и кадастрални регистри, едромащабна топографска карта в мащаб 1:5000, специализирани карти съгласно Закона за устройство на черноморското крайбрежие и специализирани карти за устройствено планиране на населени места на територията на община Варна, Аксаково, Белослав, Аврен, Долни Чифлик и Бяла, Област Варна", с което са одобрени обявлението и документацията за участие. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие, като е определен критерий за оценка "икономически най-изгодна оферта" по показатели посочени в документацията за участие. Освен това с Решения № РД-19-112, РД-19-114 и РД-19-115 от същата дата възложителят е открил други три "открити" по вид процедури за възлагане на обществени поръчки със същия предмет, като настоящата, но за териториите на други общини. Относими към възраженията на жалбоподателите за допуснати нарушения при провеждане на процедурата за обществена поръчка са фактическите обстоятелства свързани с въведени изисквания към участниците и изпълнението им в частност от участника като обединение - дружество по ЗЗД. КЗК обективно е установила фактическите обстоятелства по проведена процедура и е извела законосъобразни правни изводи, които се споделят от съдебния състав. В Обявлението, Раздел III. 1.4) възложителят е указал, че участниците трябва да са правоспособни лица по смисъла на Закона за кадастъра и имотния регистър /ЗКИР/, като с Раздел III. 3.1 възложителят е ограничил изпълнението до определена професия като участниците трябва да притежават правоспособност по ЗКИР, включително и ако участват в обединения. С Раздел III. 2.1 от Обявлението са посочени условията за участие и въведена забрана за участие в случай на изрично изброени обстоятелства, които са повторени и указани и в документацията за участие - Раздел II, 2.2.1 - 2.2.7. В раздел II, т. 2.1 от Документацията за участие е указано, че до участие в процедурата се допускат всички български и чуждестранни физически и юридически лица, притежаващи правоспособност по ЗКИР и регистрирани по ЗЗЛД, като администратори на лични данни, във връзка с упражняваната от тях дейност, а когато участникът е обединение от фирми, то трябва да е определило своя водеща фирма. С Раздел V. "Оферта" от Документацията са дадени указания и разяснения относно изготвянето, съдържанието и представянето на офертата от участника. В т. 5.1.2 е посочено, че лице, което участва като подизпълнител или съдружник с друг участник, не може да представя самостоятелна оферта. От т. 5.2.1 до т. 5.2.20 е посочено изчерпателно съдържанието на всяка оферта, като в т. 5.2.21 е указано, че документите по т. 5.2.1, 5.2.3 - 5.2.11 и т. 5.2.14 и 5.2.19 се представят и за участниците в обединение и подизпълнителите. Към документацията за участие са представени форми /образци на приложения/ към условията за подготовка на офертата, вкл. декларации за отсъствие на обстоятелствата по чл. 47, ал. 1, т. 1 от ЗОП, чл. 47, ал. 1, т. 2 и 3 и ал. 2 от ЗОП и по чл. 47, ал. 5 от ЗОП, както и образец на оферта, където в долния ляв ъгъл фигурира "подпис на упълномощеното лице"/Приложение към 5.2.15 - л. 128 от папка 1.3. към преписката/. На основание чл. 29 от ЗОП по отправени писмени запитвания възложителят в предвидения от закона срок е отговорил и изпратил разяснения по тях до всички лица, закупили документацията, включително и на жалбоподателя като разясненията са приложени и към документацията, която предстои да се закупува от други кандидати. За участие в процедурата са подали оферти девет граждански дружества, сред които ГД "Еврокад - Варна", ГД "Геофото България" и "Аеро - план Варна" ДЗЗД. Със Заповед № РД-13-42 от 26.02.09 г. на възложителя на основание чл. 34, ал. 1 от ЗОП е назначена комисия за разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти. По протокол от 26.02.2009 г. комисията по провеждане на процедурата разгледала офертите по реда на постъпването им като констатирала и публично е оповестила наличието или липсата на обстоятелствата, посочени подробно в приложение № 4/18 стр. - неразделна част от протокола/, както и в табличен вид са описани участниците и обстоятелствата по чл. 57 от ЗОП. По отношение на "Аеро - план Варна" ДЗЗД е записано, че офертата не е подписана. Към протокола на комисията във вид на приложения са представени констатациите на комисията по отношение икономическите, финансовите и техническите възможности на участниците, условия за допустимост на офертите. На проведеното заседание на 26.02.2009 г. е обявено, че следващото открито заседание на комисията ще се проведе на 20.03.2009 г., за което присъстващите на участниците представители са подписали нарочен документ за уведомяване, приложен към протокола на комисията /Приложение № 5/. Резултатите от дейността на комисията са отразени в приложения № 6.1 "Финансови показатели" и № 6.2. "Правен статут и изисквания по т. 2.2.1-2.2.7, 2.3., 3.5, 5.2.1, 5.2.5-5.2.8, 5.2.11, 5.2.13-5.2.14 от условията", № 6.3. "Технически средства, персонал, договори и референции на участниците" - неразделна част от протокола. По отношение на офертата на "Аеро-план Варна" ДЗЗД комисията е приела, че участникът не е подписал офертата си, което обстоятелство е констатирано на публичното заседание, където неподписаната оферта е била показана на представители на участника и на другите присъстващи. На следващо място комисията е приела, че не следва да се допуска за участие в следващия етап поради това, че не са представени декларации по чл. 47 от ЗОП от единия от управителите на "Пробел 1" ООД /съдружник в дружеството/, както и че 7 от съдружниците са декларирали, че няма да обработват лични данни, а от тях шест са правоспособни по ЗКИР, седмият съдружник се ангажира с извършването на летателните дейности. Посочено е, че единствено осмият съдружник "Ка Инженеринг" ООД според комисията е регистриран като администратор на лични данни, но не разполага с необходимия персонал и е декларирал, че няма да извършва дейностите по ЗКИР. Комисията е приела, че единственият администратор на лични данни - "Ка Инженеринг" ООД трябва да има минимално изискуемия квалифициран за целта персонал и че участника не би могъл да извършва дейностите по ЗКИР в съответствие изискванията на закона, подзаконовите нормативни актове и техническото задание. На открито заседание от 20.03.09 г. в присъствието на представители на участниците съгласно списък - приложение № 2 към протокола, комисията е обявила участниците, чиито ценови предложения няма да бъдат публично отворени и прочетени, след което е пристъпила към публично отваряне и прочитане на предложените цени от допуснатите участници по реда на постъпването на офертите. Ценовите предложения са отразени в приложение № 8 към протокола. Комисията е извършила оценяване на офертите по обявените критерии от възложителя и е извършила класирането / отразени в приложения от № 9.1 до № 9.4 - част от протокола/, като на 1-во място е определена офертата на ГД "Еврокад - Варна" и е предложила на възложителя това гражданско дружество да бъде избрано за изпълнител. На основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП и отразените резултати в протокол от 26.02.2009 г. /приключен на 27.03.2009 г./ на комисията, възложителят с Решение № РД-19-113/31.03.09 г. въз основа на Решение № РД-19-113 от 30.12.08 г. за откриване на процедурата и протокола на оценъчната комисия от 27.03.09 г. е обявил класирането на участниците в процедурата и определил изпълнителя на поръчката. С решението "Аеро-план Варна" ДЗЗД е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. При така установените фактически обстоятелства КЗК правилно е приела, че не са допуснати нарушения по направените възражения от жалбоподателите. Неоснователни са възраженията свързани с нищожност на оспореното решение пред КЗК предвид допуснато нарушение на чл. 15, ал. 6 от ЗОП. КЗК е изложила законосъобразни правни изводи, че предмет на оспорването е Решение № РД-19-113 от 31.03.2009 г. на изпълнителния директор на Агенция по геодезия, кадастър и картография за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка, а не Решение № РД-19-113 от 30.12.2008 г. на изпълнителния директор на АГКК за откриване на процедурата по Лот 2. Действително с последното, както и с Решения № РД-19-112, № РД-19-114 и № РД-19-115 от същата дата възложителят е открил други три процедури за възлагане на обществени поръчки със същия предмет, но относими за териториите на други общини. Всички решения са били обнародвани и участникът в процедурата "Аеро-план Варна" ДЗЗД не ги е оспорил по специалния ред по чл. 120, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. Жалбоподателите са оспорили Решение № РД-19-113 от 31.03.2009 г. с жалба вх. № 879 - В от 13.04.2009 г., с която в съответствие с чл. 121, ал. 2, т. 4 от ЗОП е поискана отмяна на това решение. Именно по него КЗК е приела, че не е налице нищожност, както и незаконосъобразност. Позоваването в жалбата за нищожност на Решение № РД-19-113 от 30.12.2008 г. на възложителя за откриване на процедурата, поради нарушение на чл. 15, ал. 6 от ЗОП, не обуславя инцидентно произнасяне по него, както и да бъде обусловена нищожност на последващото решение на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител на поръчката. Освен това нарушението на разпоредбата на чл. 15, ал. 6 от ЗОП не може да обуслови нищожност на процедурата, а само незаконосъобразност, ако е установено това нарушение в надлежно производство по реда на чл. 120 от ЗОП. Неоснователни са възраженията на жалбоподателите свързани с преценката на КЗК, че правилно е отстранен от процедурата участника "Аеро-план Варна" ДЗЗД. КЗК правилно е приела, че участникът като обединение, законосъобразно е отстранен от участие в процедурата, поради неподписване на офертата от упълномощен представител на обединението и че не са представени декларации по чл. 47 от ЗОП от единия от управителите на "Пробел 1" ООД /съдружник в дружеството/. Видно от документацията за участие възложителят е одобрил образци на приложения към условията за подготовка на офертата, вкл. образец на оферта, в който в долния ляв ъгъл фигурира "подпис на упълномощеното лице"/Приложение към 5.2.15 - л. 128 от папка 1.3. към преписката/. Правилно КЗК е съобразила, че в чл. 56, ал. 1 от ЗОП не се предвижда подпис на офертата, но от липсата на подпис не може да се направи извод относно предложението на участника, поради което е приела, че законосъобразно оценъчната комисия е предложила участникът да бъде отстранен от по-нататъшно участие в процедурата. В случая липсата на подпис на одобрен от възложителя образец на оферта с изрично определени реквизити в него, вкл. "подпис на упълномощеното лице", с което се определя авторството на офертата и съдържащите с в нея конкретни елементи на предложението, след като този образец е част от документацията по обществената поръчка и с определена форма, обуславя несъответствие на офертата с предварително обявените от възложителя условия по смисъла на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП и е основание за отстраняване на участника от процедурата. В съответствие с чл. 54, ал. 1 от ЗОП при изготвяне на офертата участникът трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия, включително и представяне на образците от документи във вида, в който са утвърдени от него. Последващите действия на участника по валидиране на офертата не санират нейната първоначална нередовност. Неоснователни са възраженията на жалбоподателите свързани с изводите на КЗК относно отстраняването от участие, поради непредставяне на декларации по чл. 47 от ЗОП от управител на "Пробел 1" ООД. С Раздел III. 2.1 от Обявлението са посочени условията за участие и въведена забрана за участие в случай на изрично изброени обстоятелства, които са повторени и указани и в документацията за участие - Раздел II, 2.2.1 - 2.2.7, които са относими към представяне на декларация по чл. 47 от ЗОП. Правилно КЗК е приела, че декларациите за липса на обстоятелствата по чл. 47, ал. 1, т. 1, т. 2, т. 3, ал. 2 и ал. 5 от ЗОП са задължителни за всички участници в процедурата, в това число подизпълнителите и сдруженията, съгласно действащият към момента на откриване на процедурата Закон за обществените поръчки. Съгласно чл. 47, ал. 4 от ЗОП изискванията по чл. 47, ал. 1, ал. 2, т. 2 и 3 от ЗОП, които са посочени в обявлението и повторени в документацията, се отнасят за управителите или за членовете на управителните органи на участниците, а декларацията за липса на обстоятелства по чл. 47, ал. 5 от ЗОП също е задължителна и следва да се представи с офертата на участника. Установено е от фактическа страна и не се спори, че "Пробел 1" ООД, като участник в обединението "Аеро-план Варна" ДЗЗД, се представлява от двама управители, но с офертата са приложени образци на декларации за липса на посочените в тях обстоятелства само от единия от управителите на търговското дружество. Действително с оспореното пред КЗК решение на възложителя е посочено като правно основание за отстраняването чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, която е свързана с несъответствие на офертата с предварително обявени условия на възложителя. Непредставянето на декларации по чл. 47 от ЗОП от представител на участник в обединението обуславя нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 1, във връзка с чл. 56, ал. 1, т. 5 от ЗОП и е основание за отстраняване на участник в процедурата за обществена поръчка. Непрецизното посочване на правното основание в случая обаче не обуславя незаконосъобразност на решението на КЗК, респ. на решението на възложителя, след като е налице допуснато нарушение от участника, което обуславя неговото отстраняване от участие в процедурата. При наличие на две отделни и доказани основания за отстраняване на участника от процедурата за обществена поръчка КЗК правилно е приела, че отстраняването на "Аеро-план Варна" ДЗЗД е законосъобразно. В тази връзка са неоснователни възраженията на жалбоподателите свързани с неправилна преценка на извършеното оценяване и класиране на останалите участници в процедурата. Правилно КЗК е съобразила, че "Аеро-план Варна" ДЗЗД като участник в процедурата, след като законосъобразно е бил отстранен от участие, няма правен интерес от оспорване на резултатите от оценяването и класирането на останалите допуснати участници в процедурата. Участието на "Аеро-план Варна" ДЗЗД в процедурата е приключило на етапа по допускане на участниците и след като е установена законосъобразност на отстраняването му, за дружеството липсва правен интерес от оспорване на начина на оценяване, резултатите и класирането на допуснатите участници в процедурата, в който смисъл е и константната съдебна практика. Неоснователни са възраженията на жалбоподателите свързани с несъответствие между мотивите на решението на възложителя и тези в протокола на комисията. Твърдяното несъответствие е свързано с изложените по-горе обстоятелства по отстраняването на участника, поради непредставяне на изискуеми документи по чл. 56 от ЗОП. Комисията по провеждане на процедурата е посочила като основание за отстраняването чл. 47 от ЗОП, а възложителят в оспореното решение, че участникът не отговаря на изискванията на "раздел II, от т. 2.2.1 до 2.2.7". Тези изисквания са относими към представяне на декларация по чл. 47 от ЗОП и на изискването по Раздел III. 2.1 от Обявлението, с идентично съдържание са и от фактическа страна е установено несъответствието на офертата и по-точно непредставянето на изискуем документ по чл. 56, ал. 1, т. 5 и ал. 3 от ЗОП. Посоченото от жалбоподателите различие в мотивите е относимо към едно и също констатирано нарушение, което е основание на отстраняване на участника, но не обуславя основание за отмяна на обжалваното решение на възложителя. Правилно КЗК е приела, че административният акт от възложителя е мотивиран чрез констатациите и изводите на помощния орган - комисията по провеждане на процедурата и не са установени нарушения, които да обуславят незаконосъобразност на обжалваното решение. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че КЗК е изложила законосъобразни правни изводи въз основа на обективно установени фактически обстоятелства и при правилно приложение на процесуалните правила, поради което оспорването на постановеното решение, като неоснователно следва да бъде отхвърлено. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,