Решение № 2184 от 1.3.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по чл.208 чл.228 от Административнопроцесуалния кодекс, приложими на основание чл.216, ал.7 от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от ВНП ФАСИЛИТИ ЕООД срещу решение 998 от 08.12.2022г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка КЗК-703/2022г. С касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон касационно отменително основание по чл.209, т.3 от АПК, приложим на основание чл.216, ал.7 от ЗОП. Касационният жалбоподател е заявил искане за отмяна на обжалваното решение с всички законови последици. Направено е искане за присъждане на разноски за касационното производство и при условията на евентуалност е направено възражение за прекомерност на претендирания от насрещната страна адвокатски хонорар. Ответникът - кмета на Община Хасково, с представен по делото писмен отговор оспорва подадената касационна жалба. Излага доводи за неоснователност, поради което заявява искане за оставяне в сила на обжалваното решение. Направено е искане за присъждане в полза на общината на юрисконсултско възнаграждение в размер на 360лв. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл.216, ал.1 от ЗОП и от страна, за която решението е неблагоприятно, поради което разглеждането на касационната жалба е допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) е образувано във връзка с оспорване на решение F282886/07.10.2022 г. на кмета на община Хасково за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Приготвяне и доставка на топъл обяд на територията на община Хасково". Комисията е стигнала до правен извод за законосъобразност на оспореното решение. Във връзка с изложените в жалбата доводи за незаконосъобразност, КЗК на първо място приема, че възложителят в мотивите си, макар и лаконично, конкретно и в пълнота, е изложил фактите въз основа, на които е приел, че са налице очертаните от законодателя кумулативни предпоставки в чл. 182, ал. 1, т. 5 от ЗОП за откриване на процедура по вид пряко договаряне. По отношение на първото условие, е посочил, че дейностите, предмет на поръчката, попадат в обхвата на услугите по Приложение 2 към чл. 11, ал. 3 от ЗОП, като е конкретизирал кода по CPV (55521000-8) и описанието му "Приготвяне и доставяне на храна за домакинствата". КЗК е приела, че дейностите, предмет на поръчката действително попадат в обхвата на посочените услуги под посочения CPV код. На второ място възложителят е посочил, че прогнозната стойност е определена съгласно изискването на чл. 21 от ЗОП и същата попада в стойностните прагове по чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗОП, което отговаря и на второто условие, заложено в чл. 182, ал. 1, т. 5 от ЗОП. Като неоснователни са преценени доводите на оспорващото дружество за нарушаване на принципите по чл.2, ал.1 от ЗОП. Органът по преразглеждане приема, че след като в закона не са предвидени минимални срокове за подготовка на офертата, то в рамките на предоставена на възложителя дискреция е да определи срок за подаване на офертата, като съобрази сложността на поръчката. На следващо място КЗК приема, че с избора на лицата, с които ще проведе договарянето възложителят не нарушава принципите по чл.2, ал.1 от ЗОП. В рамките на оперативната самостоятелност, предоставена на възложителя е да избере лицата, с които ще проведе преговори. В случая е спазено законовото изискване поканените лица да са най-малко три. На последно място КЗК е преценила като неоснователно и възражението, че възложителят не е поставил изисквания за изпълнение на поръчката. С оглед предмета на поръчката възложителят е поставил изисквания свързани правоспособност за упражняване на дейност, свързана с приготвяне и доставяне на храна, предвидени в Закона за храните, както и изискване изпълнителят да разполага с транспортни средства, отговарящи на нормативните изисквания за транспортиране на храна. Именно тези изисквания са съобразени с предмета на поръчката. С оглед на тези изводи, Комисията за защита на конкуренцията е преценила като неоснователна жалбата на оспорващото дружество и е потвърдила като законосъобразен акт решението на възложителя. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, които да съставляват касационни отменителни основания. С касационната жалба са релевирани доводи за нарушение на материалния закон, аналогични с тези които са изложени пред органа по преразглеждане. На първо място касационният жалбоподател твърди, че при откриване на възлагателната процедура е допуснато съществено нарушение, като възложителят не е изложил мотиви, които да са в достатъчна степен публични и ясни, да се съдържат в решението за откриване и да отразяват конкретни факти и обстоятелства, които да налагат провеждане на възлагателна процедура по вид пряко договаряне. С оспореното решение органът по преразглеждане е стигнал до правен извод за неоснователност на това оплакване, като извършил анализ на относимите доказателства. В решението за откриване, раздел IV. 4) е пояснено, че предметът на поръчката обхваща дейности по приготвяне и доставка на топъл обяд на уязвими групи лица на територията на община Хасково, които са основна част от изпълнението на проект, финансиран по Програма за храни и основно материално подпомагане 2021 2027 г., съфинансирана от Европейски социален фонд плюс (ПХОМП ЕСФ+). В раздел IV. 8) е записано, че прогнозната стойност на поръчката без да се включва ДДС е 965 178, 67 лева. Тези обективни факти са относими към мотивите, изложени от страна на възложителя относно избора на съответната процедура в раздел V. 1) от решението, а именно дейностите, предмет на поръчката, попадат в обхвата на услугите по Приложение N 2 към чл. 11, ал. 3 от ЗОП, а именно: "Приготвяне и доставяне на храна за домакинствата с код по CPV: 55521000-8" и Прогнозната стойност на поръчката попада в стойностните прагове по чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗОП. Тези описани обективни факти са дали основание на възложителя за провеждане на процедура по чл. 18, ал. 1, т. 13 от ЗОП пряко договаряне при условията на чл. 182, ал. 1, т. 5 от ЗОП. Единствено тези две кумулативни изисквания са включени в приложимата хипотеза на чл.182, ал.1, т.5 от ЗОП. Развитите от касационния жалбоподател изисквания не са приложими в тази хипотеза, а са относими към хипотезата на чл.182, ал.1, т.1 от ЗОП, която в случая е неприложима. Неоснователно е оплакването, развито в касационната жалба, срещу изводите на КЗК относно спазването на обявените принципи в чл. 2, ал. 1, т. 1 - т. 4 от ЗОП и изискванията на Директива 2014/24/ЕС от 26.02.2014 г., предвидени в т. 90, изречение първо от преамбюла на Директивата. Касационният жалбоподател счита, че при избора на възложителя на вида на възлагателната процедура "пряко договаряне" са нарушени горепосочените принципи, тъй като при този вид процедура не е осигурена свободна конкуренция, равнопоставеност на участниците и не са спазени правилата за публичност и прозрачност при провеждане на процедурата. Обоснован е правният извод на КЗК, че в случая не е установено противоречие с нито един от провъзгласените в чл.2, ал.1 от ЗОП принципи. Възложителят в случая е открил ограничена по вид процедура, която се прилага в точно определени хипотези, което означава, че самото регламентиране със закона на този вид процедура следва да се разглежда като нормативноустановено изключение от изискването за осигуряване на свободна конкуренция при провеждане на възлагателна процедура. Без правно основание е и твърдението на касационния жалбоподател за несъответствие на оспорения от него вид на избраната от възложителя процедура, с изискванията на т. 90, изречение първо от преамбюла на Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО от 26.02.2014 г. Следва да се има предвид, че визираните изисквания са възпроизведени в разпоредбите на чл. 2 ЗОП, с което е изпълнено изискването на чл. 90 от директивата за транспонирането й в приложимия национален закон Закона за обществените поръчки. От съществено значение е и обстоятелството, че в чл. 32 от цитираната от директива изрично са регламентирани условия и изисквания при използване на процедура на договаряне без предварително обявление, което означава, че в посочената директива също е заложено отклонение и изключение при наличие на определени предпоставки, от прокламираните принципи на равнопоставеност, публичност и свободна конкуренция. Настоящият съдебен състав намира за неоснователно и възражението на касационния жалбоподател относно обстоятелството, че едното лице от поканените трима участника в обявената обществена поръчка, а именно: ЕТ "Тано - Н. Траилов" бил в трайни договорни отношения с възложителя. Посоченото от жалбоподателя обстоятелство не обосновава наличие на нарушение от страна на възложителя, защото в приложимите разпоредби от ЗОП и ППЗОП не е предвидено основание за недопускане на участник с трайни договорни отношения с възложителя до оспорения вид процедура "пряко договаряне". Тъй като в случая не е правно регламентирано ограничение за участие на визираното лице във възлагателната процедура, е недопустимо извеждане по тълкувателен път на такова ограничение. С оглед на изложеното настоящият състав прецени като неоснователни касационните доводи на оспорващото дружество. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не е допуснато релевираното нарушение на материалния закон, поради което решението следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора и на основание чл.143, ал.3 от АПК касационният жалбоподател следва да заплати в полза на община Хасково разноски за производството в размер на 360лв юрисконсултско възнаграждение. Воден от горното и на основание чл.221, ал.2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл.216, ал.7 от ЗОП, Върховният административен съд четвърто отделение