Решение № 10951 от 28.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 9300/2010 г.

Решение № 10951 от 28.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 9300/2010 г., VII о., докладчик съдията Юлия Ковачева Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс.

Образувано е по жалба на "Мобилтел" ЕАД срещу решение № 709 от 22.06.2010 г. по преписка № КЗК - 320/2010 г. на Комисия за защита на конкуренцията. В нея развити доводи за незаконосъобразност на оспорения акт и се иска отмяната му.

"Космо България Мобайл" ЕАД също е подало жалба против решение № 709 от 22.06.2010 г. по преписка № КЗК - 320/2010 г. на Комисия за защита на конкуренцията, с доводи за незаконосъобразност на решението и искане за отмяна на същото.

Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на жалбите.

Заинтересованите страни "НУРТС България" ЕАД и "Българска телекомуникационна компания" АД, чрез пълномощниците си поддържат, че жалбите са неоснователни.

Заинтересованите страни "Тауърком България" и "Манселорд Лимитид" не са изразили становище по жалбите.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намери, че жалбите са процесуално допустими като подадени в законния срок и от надлежни страни. За да се произнесе по съществото им, прие за установено следното:

С обжалваното решение Комисията за защита на конкуренцията е установила, че създаването на съвместно предприятие - "НУРТС България" ЕАД от страна на Манселорд Лимитид, Кипър и "Българска телекомуникационна компания" АД, под чийто едноличен контрол да бъде "Тауърком България" ЕАД и към активите на което да премине Национално управление "Радио и телевизионни станции (понастоящем собственост на БТК) представлява концентрация между предприятия, която не попада в обхвата на чл. 24, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията.

Производството пред комисията е образувано по повод постъпило Уведомление № 792/29.04.2010 г. по чл. 22 от Закона за защита на конкуренцията за намерението на Манселорд Лимитид, Кипър да придобие чрез "НУРТС България" ЕАД 100% от капитала на "Тауърком България" ЕАД и Национално управление "Радио и телевизионни станции" (наричано за краткост НУРТС, което понастоящем е част от "Българска телекомуникационна компания" АД), както и за намерението на "Българска телекомуникационна компания" АД да придобие впоследствие 50% от капитала на "НУРТС България" ЕАД. В уведомлението е посочено, че концентрацията ще се осъществи чрез няколко поетапни правни сделки, които имат характер на взаимосвързани търговски операции по смисъла на Консолидираното юрисдикционно известие на ЕК. С уведомлението е направено искане да се разреши създаването на съвместно предприятие и концентрацията по чл. 26, ал. 1 от ЗЗК.

Въз основа на анализ на данните и доказателствата, съдържащи се в уведомлението и получената допълнителна информация от уведомителите, комисията е приела следното:

Участници в концентрацията са:

1. "Манселорд Лимитид" (Mancelord Limited), Кипър, което е дружество, учредено и съществуващо съгласно законите на Кипър, регистрирано в Регистъра за дружествата към Министерство на търговията, промишлеността и туризма на Кипър - Отдел "Дружествен регистър" гр. Никозия. По данни от уведомлението Манселорд е учредено и регистрирано през 2009 г. с основен предмет на дейност производство и търговия, внос и износ на всякакъв вид стоки и услуги, но към датата на нотифициране на сделката не развива дейност. Капиталът на дружеството се притежава изцяло от "Цефор Холдинг Лимитид", Хонг Конг, Китай. Дружеството се представлява от директора Адриаан Копенс - холандски гражданин. Цефор Холдинг Лимитид е холдингово дружество, което не осъществява самостоятелна стопанска дейност, а участва и управлява други предприятия.

1. "Българска телекомуникационна компания" АД, седалище и адрес на управление - гр. София. Предметът на дейността му обхваща изграждане, използване и поддържане на обществени далекосъобщителни мрежи и информационни системи на територията на РБ, както и за предоставяне на далекосъобщителни услуги чрез тях, предоставяне на международни обществени далекосъобщителни услуги, изграждане на частни мрежи и други дейности. Капиталът на дружеството се притежава: от "НЕФ Телеком България" ООД в размер на 93.99%, приблизително 5.97% от капитала е собственост на миноритарни акционери и 0.04% е собственост на българската държава. БТК се намира под прекия едноличен контрол на "НЕФ Телеком България" ООД

"Манселорд Лимитид" и "БТК"АД участват в сделката като дружества, придобиващи съвместен контрол.

1. "НУРТС България" ЕАД (НУРТС България) е дружество със седалище и адрес на управление гр. София и предметът на дейност - изграждане, използване и поддържане на обществени електронни съобщителни мрежи и информационни системи на територията на Република България, както и предоставяне на електронни съобщителни услуги чрез тях, включително наземно разпространение (излъчване) на телевизионни и радио програми, аналогов радиорелеен и сателитен пренос, услуги по колокиране, изграждане на частни мрежи, търговска, инженерингова, маркетингова и производствена дейности по електронните съобщение, както и всякакви други търговски дейности, незабранени със закон. Едноличен собственик на капитала на дружеството към този момент е "Манселорд Лимитид", Кипър, следователно последното дружество упражнява едноличен контрол върху бъдещото съвместно предприятие.

След осъществяване на сделката предприятието ще бъде под съвместния контрол на "Манселорд Лимитид" и "БТК"АД.

1. "Тауърком България" ЕАД, гр. София е с предмет на дейност - изграждане на мрежи и съоръжения, както и всяка стопанска дейност, която не е забранена от закона. Едноличен собственик на капитала на дружеството е "Тауърком ЦР" А. С., Чешка република и съответно се намира под неговия пряк едноличен контрол.

1. Национално управление "Радио и телевизионни станции" (НУРТС) е подразделение и част от БТК и представлява функционална съвкупност от активи, имущество, права, задължения, фактически отношения и фирмена репутация, свързани с предоставянето на услуги за аналогов пренос на радио-телевизионен сигнал по системата "точка към точка", наземно аналогово радио и телевизионно разпръскване на територията на България, цифрово радиоразпръскване по системата DVB-T на територията на гр. София, както и предоставяне на услуги по колокация. Във връзка с дейността на НУРТС на името на БТК са издадени няколко разрешения за използване на ограничен ресурс радиочестотен спектър. Като нейно подразделение то се контролира еднолично от телекомуникационната компания.

"Тауърком България" ЕАД и "НУРТС България" ЕАД са предприятията, върху които се придобива контрол.

Планираната сделка ще се осъществи по силата на два договора - Предварителен договор за покупко-продажба от 19.03.2010 г. и Споразумение между акционерите от 19.03.2010 г. Страни по договорите са Манселорд и БТК. Предвидени са няколко етапа, като крайната цел е създаването от страна на предприятията - майки - Манселорд и БТК на съвместно предприятие "НУРТС България" ЕАД, чрез което двете дружества да упражняват непряк съвместен контрол върху "Тауърком България" ЕАД и Национално управление "Радио и телевизионни станции", което понастоящем е част от "Българска телекомуникационна компания" АД.

Предмет на сделката е НУРТС като съвкупност от права, задължения и фактически отношения, в т. ч. активите, цялата негова дейност и свързаните с нея договори, клиенти, персонал, репутация, права върху интелектуална собственост, движими активи, IТ система, документация и всички активи, които изрично не са посочени, но са свързани с предприятието. Извън предмета на сделката са единствено цифровата радио-релейна дейност и свързаното с нея цифрово микровълново оборудване. Собствеността върху предприятието следва да се прехвърли с договор за прехвърляне. Заедно с активите на НУРТС към "НУРТС България" ЕАД ще преминат служителите, които са към това подразделение в рамките на БТК, с цел съвместното предприятие да разполага със собствен материален, финансов и човешки ресурс. Сделката е насочена и към придобиване на целия капитал на "Тауърком България" ЕАД, гр. София от неговия досегашен собственик.

Комисията е приела, че по силата на Споразумение между акционерите от 19.03.2010 г., страни по което са Манселорд и БТК е учредено ново дружество - "НУРТС България" ЕАД, за което е предвидено да бъде съвместно управлявано от Манселорд и БТК. Посочва се, че е предвидено капиталът на дружеството да е разпределен по равно между двамата акционери. Уведомителите декларират намерение бъдещото съвместно предприятие да предоставя услуги на трети лица, които са различни от тези на двете предприятия - майки и да осъществява дейностите на НУРТС, извършвани към момента в качеството му на функционално звено на БТК.

Съгласно приложения по преписката устав на "НУРТС България" ЕАД, ОС на акционерите може да заседава и взема валидни решения ако на него е представен повече от половината акционерен капитал. Уставът на дружеството предвижда също, че ОС на акционерите е компетентно да взема решения по редица въпроси, сред които са избор на членове на СД и приемане на бизнес план. Посочените две решения се приемат съгласно разпоредбата на чл. 12.2 от Устава с обикновено мнозинство от всички акции, формиращи капитала. Съветът на директорите се състои от 6 души и дружеството има двама главни изпълнителни директори.

Механизмът на осъществяване на сделката се съдържа в Предварителен договор за покупко-продажба от 19.03.2010 г., сключен между БТК и Манселорд. Приключването на сделката е предвидено да бъде в срок от 135 календарни дни от датата на подписване на договора за покупко- продажба и обвързано с изпълнението на няколко условия, които са конфиденциални. От момента на подписване на договора за прехвърляне на търговско предприятие, Манселорд поема пълния контрол над НУРТС, заедно с което поема да изпълнява някои ангажименти, в т. ч. да осигурява наземно аналогово разпространение и предаване на програмите на БНТ и БНР на територията на страната, което е неотменно задължение на БТК по силата на ПЗР на Закона за електронните съобщения.

Във връзка с установяване на задължение за предварително уведомяване, разпоредбата на чл. 24, ал. 1 от ЗЗК предвижда, че концентрациите подлежат на задължително предварително уведомяване пред комисията, ако сумата от общите обороти на всички предприятия - участници в концентрацията на територията на Република България през предходната финансова година, надхвърля 25 млн. лв., и

1. оборотът на всяко едно от поне две от предприятията - участници в концентрацията на територията на Република България през предходната финансова година, надхвърля 3 млн. лв., или

1. оборотът на предприятието - обект на придобиване на територията на Република България през предходната финансова година, надхвърля 3 млн. лв.

При преценката дали са изпълнени условията по чл. 24, ал. 1 от ЗЗК, комисията е взела предвид, че концентрацията се изразява в придобиването на пряк съвместен контрол от страна на дружествата "Манселорд Лимитид", Кипър и БТК (предприятия-майки) върху новосъздаденото предприятие "НУРТС България", съответно косвен съвместен контрол върху "Тауърком България", при което следва да намери приложение т. 139 от Консолидираното юрисдикционно известие. Съгласно визирана разпоредба, в случаите, когато е налице придобиване на съвместен контрол над новосъздадено предприятие, участващите предприятия са всяко едно от предприятията, които придобиват контрол над новосъздаденото съвместно предприятие (което, тъй като още не съществува, не може да се разглежда като засегнато предприятие; освен това, то няма свой оборот). Същото правило се прилага, когато едно предприятие влага свой съществуващ филиал или друга търговска дейност (върху която преди това е упражнявало едноличен контрол) в новосъздадено съвместно предприятие. При тези обстоятелства всяко от предприятията, упражняващи съвместен контрол, се счита за засегнато предприятие, докато всяко дружество или бизнес, вложен в съвместното предприятие, не представлява участващо предприятие, а неговият оборот е част от оборота на началното предприятие майка.

При това положение, комисията е приела, че в обсъждания случай засегнати предприятия се явяват "Манселорд Лимитид" и "БТК", а НУРТС като обособена част от БТК, която ще бъде прехвърлена в новосъздаденото съвместно предприятие "НУРТС България", не следва да се разглежда като засегнато предприятие и неговият оборот не следва да се отнася към съвместното предприятие.

По отношение на участниците в концентрацията комисията е установила, че сумата от общите обороти на всички предприятия, реализиран на територията на страната през предходната приключила финансова година - 2009 г., превишава прага от 25 млн. лв., с оглед размера на реализирания от БТК оборот.

Комисията, като се е позовала на данните в уведомлението и постъпилите в КЗК декларации е приела, че не е изпълнено кумулативното изискване на нито един от двата алтернативни критерия по чл. 24, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗЗК. Посочила е, че Манселорд Лимитед и дружеството, което еднолично го контролира (Цефор Холдинг Лимитид) не са реализирали приходи от продажби на стоки и услуги в страната. "НУРТС България" е новосъздадено дружество, което няма собствен оборот, а "Тауърком България" от учредяването му през 2009 г. до момента няма реализирани приходи.

При тези обстоятелства, след като само едното предприятие-майка БТК е реализирало оборот над 3 млн. лв. през предходната финансова година в страната, а "Тауърком България" като предприятие-обект на придобиване няма никакъв оборот, комисията е приела, че нотифицираната концентрация не подлежи на задължително предварително уведомяване пред КЗК.

По отношение на бъдещото съвместно предприятие комисията е достигнала до следните изводи:

Съгласно чл. 22 от ЗЗК, до концентрация между предприятия водят и случаите, при които се създава съвместно предприятие, трайно изпълняващо всички функции на икономически независим субект. Комисията е приела, че са изпълнени законовите изисквания на чл. 22, ал. 2 от ЗЗК - върху бъдещото съвместно предприятие ще се упражнява съвместен контрол и то трайно ще изпълнява всички функции на икономически независим субект. Планираното сътрудничество между Манселорд и БТК ще се реализира чрез създаването на съвместно предприятие "НУРТС България" АД, като и двете предприятия - майки ще контролират съвместно предприятието. На първо място Манселорд и БТК ще притежават по равно капитала на "НУРТС България" ЕАД и като акционери ще имат равни права. За провеждането на ОС на дружеството, което може да взема валидни решения е необходимо присъствието и двамата бъдещи акционери, тъй като за тяхното провеждане е предвиден кворум повече от 50% от акционерния капитал. решенията на общото събрание, които касаят от гледна точка на конкурентното право стратегически въпроси като избора на членове на СД и приемането на бизнес план, е предвидено да се взимат с обикновено мнозинство, т. е. никой акционер няма да разполага с възможността да вземе самостоятелно такова решение. На следващо - компаниите - майки планират да създадат за неопределен срок съвместно предприятие, да внесат в него активите на НУРТС (понастоящем част от БТК) и то да функционира като икономически независим субект. Комисията е посочила, че според данните по преписката предприятието ще формира собствена печалба и ще има независим достъп до пазара, поради което и другият критерий за наличие на съвместно предприятие е изпълнен. В тази връзка е изтъкнато, че преминаването на персонала на НУРТС към "НУРТС България" ЕАД ще осигури на бъдещото съвместно предприятие самостоятелен персонал, като по този начин то ще разполага не само с материални активи, но и с човешки ресурси, което е едно от основните изисквания, за да може да изпълнява за продължителен период от време ежедневната си дейност. Споразумението между акционерите не предвижда съвместното предприятие да бъде зависимо от предприятията - майки, което му дава възможност в бъдеще да има свои клиенти, самостоятелен достъп до пазара и ценова политика.

Комисията е посочила, че доколкото операцията по създаването на съвместното дружество ще се осъществи по силата на два договора, но е насочена към една цел - придобиване на съвместен контрол от страна на Манселорд и БТК върху Тауърком и НУРТС чрез "НУРТС България", то следва да се счита, че двете споразумения водят до една концентрация - създаването на пълноправно съвместно предприятие под контрола на Манселорд и БТК, което води до трайна структурна промяна на пазара и представлява една от формите на концентрация между предприятия по смисъла на чл. 22, ал. 2 от ЗЗК. При положение, че за компаниите - майки, които планират да създадат съвместно предприятие, не са изпълнени изискванията по чл. 24, ал. 1 от ЗЗК, за тях не е възникнало задължение за предварително уведомяване на КЗК.

С оглед тези фактически и правни обстоятелства, комисията е постановила обжалвания резултат.

"Мобилтел" ЕАД, участвал като заинтересована страна в административното производство, обжалва решението с доводи за неправилно приложение на материалния закон. Поддържа, че неправилно в решението е прието, че не са изпълнени условията по чл. 24, ал. 1 от ЗЗК за задължително предварително уведомяване на комисията. В тази връзка твърди, че в разглеждания случай при изчисляване оборота на участващите предприятия следва да се вземе предвид и оборота на НУРТС като обособена част от "БТК" АД и се съобрази т. 140 от Консолидираното юрисдикционно известие, вместо т. 139 от същото, на която се е позовала комисията. При положение, че НУРТС формира самостоятелен оборот, който надхвърля минималния праг от 3 млн. лв., счита, че комисията неправилно е счела, че сделката не попада в обхвата на чл. 24, ал. 1 от ЗЗК и съответно няма задължение да извърши анализ на пазара по чл. 26, ал. 1 от ЗЗК. При тези съображения иска да се отмени обжалваното решение.

"Космо България Мобайл" ЕАД обжалва решението на КЗК по съображения, че по силата на това решение задължението на БТК за предоставяне на достъп при регулирани условия до съоръженията на НУРТС като обособена част от телекомуникационната компания е отменено. Сочи, че отпадането на регулацията в областта на достъпа и ползването на помещения, съоръжения и кули по начина, предвиден в решение № 246/22.02.2011 на КРС може да доведе до съществена промяна на пазарите на предоставяне на услугите линии под наем и съвместното им използване. Релевира доводи, че комисията неправилно и като се е позовала на документи, които не се ползват с доказателствена сила е приела, че не са налице законовите предпоставки за предварително уведомяване за предстоящата концентрация.

"НУРТС България" счита, че не са налице основания за отмяна на обжалваното решение на КЗК. Твърди, че са неоснователни доводите на жалбоподателите, че предоставяната им услуга "колокация" ще бъде ограничена и монополизирана, което би довело до ограничения на конкуренцията на релевантния пазар.

Настоящият съдебен състав като прецени доводите и възраженията и доказателствения материал по делото, намери, че жалбите са неоснователни по следните съображения:

По определение от чл. 22, ал. 1 от ЗЗК, концентрация между предприятия е налице при настъпване на трайна промяна в контрола: 1. при сливане или вливане на две или повече независими предприятия, или 2. когато едно или няколко лица, упражняващи вече контрол върху най-малко едно предприятие, придобият чрез покупка на ценни книжа, дялове или имущество, чрез договор или по друг начин пряк или косвен контрол върху други предприятия или части от тях. За концентрация по смисъла на ал. 1 се смята и създаването на съвместно предприятие, трайно изпълняващо всички функции на икономически независим субект - ал. 2 на чл. 22 от ЗЗК. Контролът се изразява в придобиване на права, сключване на договори или други начини, които поотделно или заедно и с оглед на съществуващите фактически обстоятелства и приложимия закон дават възможност за упражняване на решаващо влияние върху определено предприятие чрез придобиване на: 1. правото на собственост или на ползване върху цялото или върху част от имуществото на предприятието; 2. права, включително въз основа на договор, които осигуряват възможност за решаващо влияние върху състава, гласуването или решенията на органите на предприятието.

Основният спорен въпрос е дали "НУРТС България" има характер на новосъздадено съвместно предприятие между "Манселорд Лимитид" и "БТК" АД по см. на чл. 22, ал. 2 от ЗЗК и съответно правилно е приложена от комисията т. 139 от Консолидираното юрисдикционно известие при определяне на засегнатите участници в концентрацията във връзка с изчислението на оборотите на предприятията с оглед преценката изпълнени ли са условията по чл. 24, ал. 1 от ЗЗК за нотификация на сделката.

В приложимата нормативна уредба не е дадена легална дефиниция на понятието "съвместно предприятие", респ. "новосъздадено съвместно предприятие" и "съществуващо предприятие". В т. 139 от Консолидираното юрискдикционно известие (цитирана по-горе) е предвидено, че правилото се прилага, когато едно предприятие влага свой съществуващ филиал или друга търговска дейност (върху която преди това е упражнявало едноличен контрол) в новосъздадено съвместно предприятие. Съгласно т. 140, ситуацията е различна, когато предприятията придобиват нов съвместен контрол над съществуващо дотогава предприятие или бизнес. Тогава участващите предприятия са всяко едно от тези предприятия, които придобиват съвместен контрол от една страна и съществуващото купено предприятие или бизнес от друга. В случая, комисията правилно е приела, че фактическите обстоятелства обуславят извод за приложение на правилото по чл. 139 от Консолидираното юрисдикционно известие. Приложеното споразумение от 19.03.2010 г. има за цел създаването на дружество, с функции на икономически независим субект, върху което предприятията - майки ще упражняват съвместен контрол. Процедурата по създаване на предприятие по см. на чл. 22, ал. 2 от ЗЗК ще се осъществи на няколко етапа, описани в договора, включва влагането на обособената част НУРТС от страна на "БТК" АД под формата на прехвърляне на предприятие по чл. 15 от ТЗ и приключва с установяването на съвместен контрол върху "НУРТС България". Обстоятелството, че към датата на подписване на споразумението от страните "НУРТС България" ЕАД е възникнало в правната действителност не обуславя извод за приложение на т. 140 от Консолидираното юрисдикционно известие. Към този момент дружеството не извършва каквато и да било дейност и няма формиран собствен оборот. Целта на споразумението не е придобиване на съществуващ бизнес от трети лица, различни от досегашните контролиращи, спрямо който занапред новите предприятия ще упражняват съвместен контрол, а постигане на съвместен контрол от предприятията - майки върху акционерно дружество, което след осъществяване на придобивните сделки ще придобие качеството на икономически независим субект. Ето защо комисията правилно е счела, че следва да приложи т. 139 от Консолидираното юрисдикционно известие при определяне на засегнатите участници в концентрацията. В тази връзка, предвид данните по преписката за реализираните обороти на засегнатите предприятия обосновано е приела, че е изпълнено само първото условие по чл. 24, ал. 1 от ЗЗК с оглед общия оборот на БТК АД за 2009 г., надхвърлящ 25 млн. лв., но не е налице една от останалите две алтернативно предвидени предпоставки по т. 1 и т. 2 на разпоредбата, т. к. Манселорд Лимитед няма реализиран оборот в страната за 2009 г. Във връзка с придобиването на Тауърком комисията правилно е приела, че придобиваното предприятие няма реализиран оборот, поради което не са изпълнени кумулативните условия по чл. 24, ал. 1 от ЗЗК. След като е обсъдила данните по преписката комисията правилно е приела, че компаниите - майки планират да създадат за неопределен срок съвместно предприятие, което ще има независим достъп до пазара и ще формира собствена печалба, следователно налице са елементите по чл. 22, ал. 2 от ЗЗК за възникване на съвместно предприятие.

Неоснователни са доводите за необоснованост на изводите на комисията относно реализираните обороти от засегнатите предприятия. По преписката се съдържат достатъчно данни, въз основа на които комисията е преценила изпълнени ли са условията по чл. 24 и чл. 25 от ЗЗК за задължително уведомяване. Предприятията не са извършвали стопанска дейност на територията на страната за 2009 г., поради което не са представени финансови отчети за същата. По отношение на останалите доводи във връзка с ефекта от концентрацията върху релевантния пазар, следва да се посочи, че биха били относими при наличие на извършен анализ по чл. 26 от ЗЗК от секторния регулатор. В случая обаче комисията е приела, че за участниците в концентрацията не е възникнало задължение за предварително уведомяване и съответно не се е занимала с преценка и анализ на обстоятелствата по чл. 26, ал. 1 от ЗЗК.

Предвид изложеното, подадените от "Мобилтел" ЕАД и "Космо България Мобайл" ЕАД жалби срещу решението на КЗК са неоснователни и следва да се отхвърлят.

Водим от горното, Върховният административен съд, състав на седмо отделение,