Решение № 15567 от 25.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 11540/2013 г.

Решение № 15567 от 25.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 11540/2013 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба, подадена от "Юнайтед травел ейджънси" ЕООД срещу решение № 912 от 24.07.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-736/2013 г. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като неправилно, незаконосъобразно и необосновано - основания за отмяна, предвидени в чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Жалбоподателят прави искане за отмяна на обжалваното решение. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не взема становище по жалбата. Ответникът - Министерство на вътрешните работи, излага доводи за неоснователност на жалбата и прави искане обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Заинтересованата страна "България ЕР" АД, с подробни писмени бележки излага доводите за неоснователност на касационната жалба и прави искане обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата и предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на Решение № МП-10-МР-35/12.06.2013 г. на Министъра на вътрешните работи за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет: "Осигуряване на самолетни билети за превоз по въздух на пътници и багаж при служебни пътувания в чужбина на служители от Министерство на вътрешни работи", открита с Решение № МП-10-МР-13/07.03.2013 г. на възложителя. Комисията за защита на конкуренцията е потвърдила като законосъобразен оспорения акт. За да стигне до този правен извод, КЗК е приела, че е неоснователно е твърдението на жалбоподателят, че възложителят е допуснал нарушение на разпоредбата на чл. 34, ал. 2 от ЗОП, като със заповед е определил оценителна комисия, в чиито състав не са включени специалисти, които да притежават както квалификация, така и практически опит в съответствие с предмета и сложността на обществената поръчка, а също така липсва и правоспособен юрист. Видно от решението за откриване и обявлението, предмета на обществената поръчка е свързан със закупуване на самолетни билети за превоз на служители на МВР в чужбина, възложителят е включил в заповедта за назначаване на състав на оценителна комисия двама юристи - лицата Ивайло Стоянов и Сергей Кръстев, за които като доказателство са представени копия от дипломи за завършено висше юридическо образование и съответно Удостоверения за правоспособност към тях. Отделно от това за председателя на оценителната комисия Сияна Вълчева и за нейния чл. Красимира Бъчварова са представени съответно Заповед № ОП-19-3-57/10.05.2010 г. и Заповед № ОП-174-3-241/29.11.2011 г., с които същите са включени в състава на оценителни комисии за провеждане на предходни обществени поръчки със сходен на настоящата поръчка предмет, а именно: "Осигуряване на самолетни билети за превоз по въздух на пътници и багаж при служебни пътувания в чужбина на служители от Министерство на вътрешни работи". Като след извършена справка в интернет регистъра на КЗК се установи, че те не са обжалвани. От изложеното, се налага обоснования правен извод, че посочените лица имат необходимия практически опит за изпълнение на поръчка с такъв предмет и следователно възложителят не е нарушил разпоредбите на чл. 34, ал. 2 от ЗОП, съгласно които назначава за членове на оценителната комисия лица, притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръката. На следващо място жалбоподателят е твърдял, че е нарушен и чл. 34. ал. 3 от ЗОП, тъй като възложителят не е привлякъл като чл. на комисията и външен експерт, който е включен в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8, комисията е установила, че цитираната разпоредба е с диспозитивен характер - "възложителите по чл. 7, т. 1-4 могат да привличат като чл. на комисията и външен експерт" и възложителят не е бил длъжен да се съобрази с нея, като в тази връзка не включването на външен експерт в състава на комисията не представлява нарушение. Също така КЗК е приела, че твърдението на жалбоподателя, че участникът "България Ер" АД е предложил такси за обслужване по показател ФО2 в размери съответно за Тw = 0.00 и за Тес = 0.00, като в същото време, при прилагане на формулата за изчисление точките на участниците, посочените стойности не са възпроизведени като "0.00", а като "0.01", което представлява нарушение доколкото, участникът "България Ер" АД не може да подава стойност за съответното обслужване в размер на 0.00 лв., тъй като това представлява безвъзмездно предоставяне на услугата, КЗК е счела за неоснователно. Защото в Методиката за определяне на комплексната оценка на офертите е записано, че в случай, че участник е предложил стойности равни на 0,00 лева, то той получава максимален резултат, а за целите на оценката стойността 0,00 лв. се заменя с 0,01, т. е. възложителя допуска предлагане на стойност от 0,00 лв. Методиката утвърдена от възложителя е част от Документацията за участие, която е одобрена с решението за откриване на обществената поръчка. Същото обаче не е обжалвано в законоустановения срок, влязло е в сила и е задължително за всички участници в процедурата. Правилно комисията е извършила анализ на представената в хода на производството пред нея оферта на "България Ер" АД и по- точно Плик № 3 "Ценова оферта" се установи, че за подпоказатели Тw и Тес участника е предложил 0.00 лв. без ДДС (т. 4.1 и т. 4.2. от фактическата обстановка). Видно от стр. 13 на протокола, оценителната комисия е извършила пресмятане по двата подпоказателя, като съобразно утвърдената от възложителя методика законосъобразно е заменила предложените стойности от 0.00 лв. с 0,01 с оглед нейното пресмятане. В случая, следва да се има в предвид обстоятелството, че всеки участник в процедурата след като се запознае с условията за участие сам преценява с каква финансова стабилност на пазара разполага и съответно каква цена за изпълнение на поръчката по всеки от подпоказателите може да предложи в офертата си за участие. На последно място е прието, че неоснователно е твърдението на жалбоподателя, че оценителната комисия не е следвало да приеме писмената обосновка на участника "България ЕР" АД относно неговите предложения по показател ФО3 - съответно 3 % и 5 % отстъпка от стойността на самолетните билети за страните от ЕС и извън ЕС и показател ФО2 в размери съответно за Тw = 0.00 лв. и за Тес = 0.00 лв. КЗК е приела, че твърденията са свързани с компонентите при формирането на цената на самолетния билет и невъзможността участникът да влияе върху другите компоненти извън такса обслужване, поради това, че те се определят от външни фактори, както и това, че участникът се е опитал да предостави безвъзмездни услуги и е предоставил недействителни отстъпки единствено с цел да бъде класиран. Жалбоподателят е посочил, че останалите компоненти от цената на самолетния билет се определят от външни фактори, като местния закон и общи споразумения между държавите и/ или между авиокомпаниите, че участникът не може да влияе с действията си върху размера на тези три компонента, както и че даването на отстъпка от негова страна по отношение на фактори, които той не контролира представлява разпореждане с чужда воля или с други думи неистинска оферта, но тези твърдения не са подкрепени с доказателства относно сочената недействителност на отстъпките. КЗК е приела, че в случая, следва да се има предвид обстоятелството, че възложителят е предоставил на участниците сами да преценят с оглед на своята финансова стабилност на пазара, фирмена политика и възможности каква цена и какви отстъпки да предложат за самолетни билети. Таксата за осигуряване на самолетен билет (Показател ФО2) е само един от компонентите, които формират неговата цена в тази връзка предложена нулева стойност от даден участник по този показател не може да се счита за предоставяне на безвъзмездна услуга. Приложена е и разпоредбата на чл. 70 от ЗОП, като е изискана, представена и приета писмената обосновка на "България Ер" АД. По тези доводи КЗК е потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, които да съставляват основания за отмяна. Касационната жалба се приповтарят възражения, които са били направени в първоначалната жалба до КЗК като последната е разгледала всички възражения и е отговорила подробно на същите. Правилно административния орган е приел, че в дадения случай, видно и от представения по делото протокол, оценителната комисия е извършила пресмятането по двата подпоказателя - Тw и Тес, като съобразно утвърдената от възложителя методика законосъобразно е заменила предложените стойности от 0.00 лв. с 0.01 лв. с оглед на нейното пресмятане. Неоснователно е и твърдението на касатора, че оценителната комисия не е следвало да приеме писмената обосновка на участника "България Ер" АД касателно предложенията на последния по показателя ФО-3 съответно 3 % и 5 % отстъпка от стойността на самолетните билети за страните извън Европейския съюз и страните от Европейския съюз и показателя ФО-2 в размери съответно на Тw равно на 0.00 лв. и за Тес равно на 0.00 лв. Правилно КЗК е съобразила утвърдената практика относно осъществявания контрол при приемане на обосновките по чл. 70, ал. 2 от ЗОП като правомощие на комисията за провеждане на процедурата, доколкото обаче съответства на предвидените в закона обективни обстоятелства. С чл. 70, ал. 2 от ЗОП е предоставена възможност на комисията, респ. възложителя при приемане работата на комисията и издаване на решение по чл. 73 от ЗОП, да прецени обективността на представената обосновка и доколко съответства на изискванията на възложителя във всеки конкретен случай. Преценката за обективност е в зависимост от степента на обоснованост на обосновката по примерно изброени обстоятелства по ал. 2, която може да бъде приета, но може и да не бъде приета, като в съответствие с чл. 70, ал. 3 от ЗОП комисията може да предложи участника за отстраняване. Приемането или неприемането на обосновката да е свързано с решение в кръга на оперативната самостоятелност на комисията за разглеждане, оценяване и класиране на офертите, като в рамките на контрола на решение, взето при условията на дискреция е наличие на някое от обективните обстоятелства посочени в чл. 70, ал. 2 от ЗОП. В случая комисията конкретно е посочила наличие на две от обективните обстоятелства, поради което е приела представената обосновка. Във връзка с тези доводи на касационния жалбоподател следва да се отбележи, че и представената от него обосновка е приета при същите условия, с което е спазен принципа за равнопоставеност на участниците във възлагателната процедура. В настоящия случай КЗК се е съобразила с обстоятелството, че възложителят е предоставил на участниците сами да преценят с оглед на финансовата си стабилност на пазара, както и на тяхната фирмена политика и възможности каква цена и какви отстъпки да предложат за самолетните билети като КЗК правилно е изтълкувала и приложила разпоредбата на чл. 70 от ЗОП. По тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение не страда от пороците релевирани с касационната жалба, поради което следва да бъде оставено в сила. Искането на ответника Министерство на вътрешните работи и заинтересованата страна "България ЕР" АД за присъждане на разноски на основание чл. 143, ал. 3 АПК ще следва да се уважи, като касатора бъдат осъдени да заплатят по 150 лв. за юрисконсултско възнаграждение. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1 във връзка с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение