Решение № 13916 от 18.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12261/2018 г.

Решение № 13916 от 18.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12261/2018 г., IV о., докладчик съдията Владимир Първанов Производството се развива по реда на чл. 208 и следващите от АПК. Образувано е по жалба на Община Дългопол, представлявана от редовно упълномощен процесуален представител срещу Решение № 1376/26.06.2018 г. по адм. д. № 1179/2018 г. по описа на Административен съд – Варна. Твърди се, че решението е неправилно и незаконосъобразно, постановено в противоречие с материалния и процесуалния закон. Съдът неправилно приел, че е спазена процедурата по осигуряване на възможност за подаване на писмени възражения от страна на бенифициента без да опише коя е процедурата, която дава възможност за обсъждане на възражения едва с решението за налагане на корекции. Поставянето на изискване за опит при изпълнение на проекти, финансирани напълно или частично със средства от. европейски фондове не било дискриминационно, а гарантирало изпълнението на поръчката. Липсвали мотиви за определяне размера на санкцията. Иска се отмяна на оспореното решение. Претендира се присъждане на разноски. Ответната по жалбата страна, представлявана от редовно упълномощен процесуален представител оспорва жалбата, като твърди, че е неоснователна. Излага доводи по същество. Претендира присъждане на разноски и прави възражение за прекомерност на търсените за възстановяване от касационния жалбоподател разноски. Представителя на Върховна административна прокуратура намира жалбата за допустима и неоснователна. Излага доводи в подкрепа на становището си. Производството пред първоинстанционния съд е образувано по жалба на община Дългопол, представлявана от кмета срещу Решение за налагане на финансова корекция с № 01-0800/995 от 5.02.2018 г. на Изпълнителен директор на ДФ "Земеделие", с което на основание чл. 20а, ал. 2 от ЗПЗП, чл. 70, ал. 1, т. 9, във връзка с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, чл. 13, ал. 1, т. 3 във вр. ал. 4 от Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от СФ, КФЕС, ЕЗФРСР, ЕФР и фондовете от Общата програма "СУМП", приета с ПМС № 134/2010 г. (отм.); , е наложена финансова корекция в размер на 10% от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на правни услуги и окомплектоване на заявление за подпомагане по проект "Реконструкция/рехабилитация на водоснабдителните системи и съоръжения - агломерации с. Лопушна, с. Медовец" и рехабилитация на общински път SHU1137/11-73 Веселиново-Граница общ. (Смядово-Дългопол) - Поляците-Партизани /Ш-7301 в частта от с. Партизани до с. Лопуша", за изпълнение на одобрен проект с ИД по Договор № 03/321/01551 за отпускане на финансова помощ, сключен между ДФ "Земеделие" - РА и община Дългопол. С оспореното пред настоящата съдебна инстанция решение, съдът е отхвърлил жалбата като неоснователна. Жалбата е подадена от лице имащо правен интерес от оспорване на неблагоприятен за него първоинстанционен съдебен акт и в сроковете по АПК, поради което е процесуално допустима. По същество е неоснователна по следните съображения: В хода на съдебното дирене са събрани всички относими към производството доказателства, при което са изяснени релевантните обстоятелствата, нужни за постановяване на обоснован и правилен съдебен акт. Страните не спорят по изяснената в хода на съдебното дирене фактическа обстановка. Събрани са доказателства за поведението на страните в производството, за предприетите от тях действия във връзка с провеждане на обществената поръчка, осъществения поетапно контрол и предприетите във връзка с констатациите от този контрол действия. Поради горното и на основание чл. 221, ал. 1 от АПК, настоящия съдебен състав намира, че не следва да преповтаря подробно описаната от състава на Административен съд – Варна фактическа обстановка. Оспореният административен акт е издаден от компетентен орган съобразно предоставените му правомощия, в изискуемата по закон писмена форма и съдържа фактически и правни основания съгласно изискването на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Установено е, че в хода на административното производство не са допуснати съществени процесуални нарушения, които да водят до незаконосъобразност на оспорения акт. С изпълнението на процедурата по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, на адресата на акта е осигурена възможност за защита на законните си права интереси. В хода на производството пред първоинстанционния съд и пред настоящата съдебна инстанция не се оспорва обстоятелството, че бенифициента е уведомен за започналото производство по налагане на финансова корекция с писмо изх. № 01-0800/995 от 20.06.2017 г. С писмо вх. № 01-0800/995/07.07.2017 г. от Община Дългопол е депозиран отговор с приложени към него доказателства и са изтъкнати доводи против необходимостта и възможността за налагане на финансова корекция. В оспорения пред съда акт, административния орган подробно е обсъдил позицията на общината и е приел възраженията и за несъстоятелни. При така установените по делото факти, съдът правилно е преценил, че не са налице допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, които да са увредили интересите на жалбоподателя. Административния орган е изпълнил вмененото му с разпоредбата на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ задължение за уведомяване на засегнатата от производството страна и е дал възможност на последната да депозира възраженията си по основателността и размера на финансовата корекция, както и да приложи доказателства ако сметне за необходимо и Община Дългопол се е възползвала от дадената и възможност. За органа по чл. 20 а ал. 2 от ЗПЗП не съществува задължение за произнасяне по представените пред него възраженията с отделен акт. Това той може и следва да направи с решението за налагане на финансова корекция или за прекратяване на производството по налагане на същата ако намели доводите на засегнатото лице за основателни. Поради описаното доводите за незаконосъобразност на решението на първоинстанционния съд поради несъобразяване с допуснато нарушение по процедурата по налагане на санкцията, изразяващо се в непроизнасяне на органа с нарочен акт по възраженията на бенифициента в административното производство са несъстоятелни. Следва изцяло да се сподели становището за обоснованост и законосъобразност на оспорения административен акт в частта, с която е прието, че е налице допуснато нарушение на правилата по чл. 2, ал. 2 и чл. 25, ал. 5 от ЗОП /отм/. Както правилно е приел първоинстанционният съдебен състав, в хода на административното производство са установени данни, от които може и следва да се формулира извод за допуснато нарушение на по смисъла на т. 8 "Липса на определяне в обявлението за обществена поръчка на: а) критериите за подбор, и/или б) показателите за комплексна оценка, както и тяхната относителна тежест" и т. 9 "Неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие и в публичната покана от Приложение към чл. 6, ал. 1 на Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци", приета с ПМС № 134, обн., ДВ, бр. 53 от 13.07.2010 г. в сила от 05.05.2015 г. Издателят на оспорения пред съда акт основателно е достигнал до извода, че поставеното от възложителя по обществената поръчка изискване е ограничаващо и е в нарушение на чл. 2, ал. 1 и чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.); , като дава предимство или необосновано ограничава участието на лица в обществената поръчка. Липсват обстоятелства, свързани със специфика на конкретната процедура, които да изискват налагане на ограничение на опита на кандидатите до такъв, свързан с усвояването на средства от Европейските фондове. Сходни на конкретната поръчка дейности се извършват и по проекти, финансирани от неограничен кръг източници. Възложителят е в правото си да определи изискванията към участниците в процедурата, като ги съобрази с предмета на същата, като същевременно вземе мерки за защитата на собствените си интереси като разпоредител със средства, отпуснати от европейски фондове, което е от съществено значение и за осигуряване на гаранции за правилното и ефективно изразходване на предоставената му финансова помощ, но за това не е необходимо да се поставят изисквания, които да имат ограничителен или дискриминационен характер. При липса на разлики в процедурата за провеждане на обществена поръчка, финансирана с средства от Европейски фондове и със средства извън тях, поставянето на изискване за специфичен опит във връзка с първите е необосновано. Формулираните от първоинстанционния съд изводи във връзка с определянето на размера на финансовата корекция също следва да се споделят. Административния орган е мотивирал както необходимостта от налагане на санкцията, така и нейния размер. Преценена е тежестта на установеното нарушение и влиянието му върху конкурентното начало на производството по възлагане на обществената поръчка. Макар и да липсва ясен финансов критерий, е налице възможност за определяне на тежестта на нарушението с оглед подадените до възложителя оферти и степента на усвояване на предвидените средства. При съобразяване с дадената от законодателя рамка, компетентния орган е наложил санкция малко над минимално предвидения в съответната методика размер от 5 % и значително под максимално заложения от 25%. При липсата на данни за допуснати нарушения по смисъла чл. 209, т. 3 от АПК, съдебното решение следва да се остави в сила като правилно и обосновано. С оглед на изхода от делото ответната по касационната жалба страна има право на разноски в минимален размер, а именно от 100 лева. Искането на касационния жалбоподател за присъждане на заплатените от него по производството пред двете инстанции разноски е неоснователно. Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 предл. 2 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение