Решение № 3027 от 13.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 13320/2016 г.

Решение № 3027 от 13.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 13320/2016 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП, обн. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г./ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на кмета на община Казанлък, против решение № 778 от 06.10.2016 г. постановено по преписка, вх. № КЗК-458/510/2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията. В жалбата са развити доводи за неправилност на обжалваното решение, като постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Основните възражения са, че Комисията за защита на конкуренцията неправилно преценила решението на възложителя в обжалваната част като незаконосъобразно, въпреки законосъобразното приложение на разпоредбата на чл. 68, ал. 11, т. 1, б. "а" от ЗОП (отм.), съответно за обоснованост на изводите за приложението на чл. 69, ал. 1, т. 5 от ЗОП (отм.) на което основание са отстранени от участие в процедурата "Ф. Д. Е." ЕООД касаеща обособена позиция № 2 и участника "М. Ф." ЕООД, касаеща обособена позиция № 3. Касационния жалбоподател моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение, като жалбите на "Ф. Д. Е." ЕООД и "М. Ф." ЕООД да бъдат отхвърлени като неоснователни. По делото са постъпили две частни жалби. Първата жалба е подадена от "Ф. Д. Е." ЕООД, представлявано от управителя Д. К., чрез адв. М. Г. от Адвокатска колегия - С., срещу определение № 941 от 10.11.2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-458/510/2016 г. С частната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното определение като постановено в нарушение на материалния закон. Частният жалбоподател прави искане за отмяна на определението и постановяване на друго по същество на искането, с което направените разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 500 лева да бъдат присъдени. Втората частна жалба е подадена от "Мира фууд" ЕООД, представлявано от управителя С. Н., чрез адв. М. Д. от Адвокатска колегия - С., прави искане за отмяна на определението и постановяване на друго по същество на искането, с което направените разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 500 лева да бъдат присъдени. В съдебно заседание процесуалния представител на "Ф. Д. Е." ЕООД и "Мира фууд" ЕООД изразява становище за неоснователност на касационната жалба на кмета на община Казанлък и моли Върховния административен съд да постанови решение с което да остави в сила решението на КЗК. Претендира присъждане на адвокатско възнаграждение. Представя списъци за разноските, сторени от представляваните от него дружества, както и платежни нареждания за посочените в договорите за правна защита и съдействие. Жалбоподателят - кмета на община Казанлък, редовно призован, не се явява и не изпраща процесуален представител. По делото е постъпило писмено становище, чрез ст. юрисконсулт М. И., в което се излагат съображения за незаконосъобразност на обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията по идентични доводи изложени в касационната жалба. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по жалбата, не се представлява. Заинтересованата страна - ЕТ "Я. М.", редовно призована, не се представлява. Заинтересованата страна - "Авис" ЕООД, редовно призована, не се представлява. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е основателна. Излага, че КЗК при правилно изясняване релевантните за спора факти е направила неправилни изводи за незаконосъобразност действията на помощната комисия на възложителя, която при правилно приложение разпоредбата на чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "а" от ЗОП (отм.) е установила обективни обстоятелства, сочещи представянето на невярна информация от отстранените от процедурата дружества относно доказването на съответствието с обявените от възложителя критерии за подбор. Счита за правилно и законосъобразно решението на възложителя за класиране на участниците в процедурата и определяне на изпълнител на обществената поръчка по обжалваните обособени позиции. Предлага обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията, като неправилно да бъде отменено. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбите в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна по следните съображения: С Решение № 778 от 6.10.2016 г. постановено по преписка, вх. № КЗК-458/510/2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията, по жалба на "Ф. Д. Е." е отменено като незаконосъобразно Решение № 1079/30.06.2016 г. на кмета на община Казанлък за класиране на участниците и определяне на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти за нуждите на "Кухня-майка, в т. ч. Детска млечна кухня", Домашен социален патронаж, Дневен център за стари хора и Обществена трапезария по обособени позиции: ОП1. Зърнени храни и храни на зърнена основа; ОП2. Зеленчуци и плодове; ОП3. Плодови и зеленчукови консерви, подправки, други", в частта по Обособена позиция № 2, като преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата в частта по обособена позиция № 2 от етап разглеждане и оценка на техническите предложения на участниците в съответствие с мотивите, изложени в настоящото решение. Със същото решение, по жалба на "М. Ф." ЕООД е отменено като незаконосъобразно Решение № 1079/30.06.2016 г. на кмета на община Казанлък за класиране на участниците и определяне на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка с гореописания предмет, в частта по Обособена позиция № 3, като преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата в частта по обособена позиция № 3 от етап разглеждане и оценка на техническите предложения на участниците в съответствие с мотивите, изложени в настоящото решение. С решението е възложено на община Казанлък да заплати на "Ф. Д. Е." ЕООД и "М. Ф." ЕООД направените от тях разноски в производството пред КЗК разноски в размер на 850 лв. за всяко едно от дружествата, представляващи внесената държавна такса за образуване на производството пред КЗК. Комисията за защита на конкуренцията, след пълна идентификация на субектите и изясняване на фактическите обстоятелства, е приела, че жалбоподателите "Ф. Д. Е." ЕООД и "М. Ф." ЕООД незаконосъобразно са отстранен от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 5 от ЗОП (отм.), поради това, че предвид установеното от комисията на възложителя в Протокол № 1, заинтересованите участници отговарят на критериите за подбор. С оглед на това, действията на комисията, респ. възложителя по отношение на отстраняването на жалбоподателите на горепосоченото основание са неправилни, което е основание за отмяна на атакуваното решение в частта по обжалваните обособени позиции. КЗК е приела, че "Ф. Д. Е." ЕООД и "М. Ф." ЕООД е следвало да бъдат допуснати до оценка на оферираните от тях срок за доставка на хранителните продукти и срок за замяна на хранителните продукти при предявена рекламация. Настоящият съдебен състав на ВАС за да се произнесе по жалбата, съобрази установените фактически обстоятелства от КЗК и съответствието им при прилагане на материалния закон. Относими към възраженията на касатора са установените от КЗК фактически обстоятелства относно откриването на процедурата, въведените от възложителя изисквания към участниците, утвърдената Методика за оценяване, представените от участниците оферти и извършените действия от комисията за провеждане на процедурата при разглеждане на документите за съответствие с критериите за подбор. Установено е, че с Решение № 224 от 18.02.2016 г. на кмета на община Казанлък е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти за нуждите на "Кухня-майка, в т. ч. Детска млечна кухня", Домашен социален патронаж, Дневен център за стари хора и Обществена трапезария по три обособени позиции. " С Решението са одобрени обявлението за обществената поръчка и документацията за участие, като критерия за възлагане е "икономически най-изгодната оферта" при следните показатели: Срок за доставка - тежест 30, т.; срок за замяна на хранителните продукти при предявена рекламация - тежест 20, т. и предлагана цена - тежест 50, т. В документацията за участие се съдържа следната относима към предмета на настоящото производство информация, а именно: - за показател № 1 - Срок за доставка, възложителят е посочил, че предложеният най - кратък срок на доставка на хранителни продукти до обекта да не е по - кратък от 1/2 /половин/ час и не по-дълъг от 24 / двадесет и четири/ часа, а по отношение на показател № 2 - "Срок за замяна на хранителните продукти при предявена рекламация", е въведено изискване при което предложеният най-кратък срок за замяна на хранителните продукти при предявена рекламация да не е по - кратък от 1/2 /половин/ час и не по-дълъг от 3 /три/ часа. Предвид така зададените условия, свързани със сроковете на доставка, заинтересованите участници "Ф. Д. Е." ЕООД и "М. Ф." ЕООД в своите технически предложения по заявеното от тях участие в процедурата, съответно по Обособена позиция № 2 и по Обособена позиция № 3, същите са оферирали срок от 1:00 час, в който би осъществил доставката до обектите, предмет на поръчката и срок от 1:00 за замяна на стоки при предявена рекламация. При разглеждане, оценка и класиране на офертите, помощният орган към възложителя е преценил, че с оглед разстоянието между посочените от участниците търговски обекти и обектите, до които следва да се осъществява всяка една доставка, на основание чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "а" от ЗОП е изискала писмени разяснение относно горното обстоятелство. След представянето на изисканите от участниците разяснения, комисията на възложителя е преценила, че твърдяната от "Ф. Д. Е." ЕООД и "М. Ф." ЕООД информация, относно възможността за спазване на сроковете от 1:00 час, е невярна, поради което и на основание чл. 69, ал. 1, т. 5 от ЗОП (отм.) двете дружества са предложени за отстраняване от участие в процедурата. С обжалваното пред Комисията за защита на конкуренцията Решение № 1079/30.06.2016 г. на кмета на община Казанлък за класиране на участниците и определяне на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка, възложителят е възприел изводите на помощния орган и на основание чл. 69, ал. 1, т. 5 от ЗОП (отм.), във вр. с § 18 от ЗОП, Ф. Д. Е." ЕООД и "М. Ф." ЕООД са отстранени от участие в процедурата по съответните обособени позиции за които всяко от дружествата е подало оферти за участие. При преценка на тези относими факти и извършената преценка за съответствие с предварително обявените условия и изисквания, които не са обжалвани по реда на чл. 120 от ЗОП (отм.) и са влезли в сила, правилно Комисията за защита на конкуренцията е преценила, че действията на оценителната комисия, респ. на възложителя са неправилни. За да достигне до този извод, КЗК е приела, че в представените технически предложения, "Ф. Д. Е." ЕООД и "М. Ф." ЕООД не са допуснали отклонение, касаещо поставените от възложителя условия, тъй като същите са в допустимите, съгласно документацията за участие срокове, като са съобразени въведените минимални и максимални граници. Неоснователни са наведените доводи в касационната жалба, в които жалбоподателят превратно и разширително тълкува разпоредбата на чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "а" от ЗОП (отм.), тъй като предвидената в нея хипотеза, в конкретния случай е неприложима. В своята практика, Върховния административен съд, многократно е посочвал в решенията си, че приложението на чл. 68, ал. 11 от ЗОП (отм.) е в рамките на оперативната самостоятелност на комисията, която по всяко време може да проверява заявените от участниците данни, както и да изисква разяснения и допълнителни доказателства, което право на помощният орган на възложителя, което се прилага по целесъобразност. В конкретния случай, видно от работата на помощния орган на възложителя, отразена в Протокол № 1 от 31.03.2015 г., приложен на л. 167 - 177 и Протокол № 2 от 26.04.2016 г. приложен на л. 207 - 214 от делото, където е приела, че участниците "Ф. Д. Е." ЕООД и "М. Ф." ЕООД нямат несъответстващи документи и отговарят на критериите за подбор. По делото е безспорно, че предложените от "Ф. Д. Е." ЕООД и "М. Ф." ЕООД срокове от 1:00 час за доставка на хранителните продукти и тяхната замяна в случай на рекламация са изготвени в пълно съответствие с изискванията на възложителя, поради което неправилно е приложена разпоредбата на чл. 69, ал. 1, т. 5 от ЗОП (отм.), съгласно която комисията предлага за отстраняване от процедурата участник, за когото по реда на чл. 68, ал. 11 (отм.) е установено, че е представил невярна информация за доказване на съответствието му с обявените от възложителя критерии за подбор. В конкретната хипотеза, в случай на неизпълнение на така посочените от участниците технически предложения, следва да бъдат отнасяни към предвидените в раздел VI от договора за възлагане изпълнението на обществената поръчка, където са предвидени санкции при неизпълнение на поетите от изпълнителя задължения, каквито са и предложените от участниците срокове за доставка на хранителните продукти и замяна на хранителните продукти при предявена рекламация. С оглед на изложеното настоящият съдебен състав приема, че преценката на КЗК за незаконосъобразност на действията на комисията по провеждане на процедурата и при оценяването на участниците е правилна, поради което законосъобразно е отменила обжалваното решение на възложителя. За производството пред настоящата инстанция процесуалния представител "Ф. Д. Е." ЕООД и "М. Ф." ЕООД и с оглед този изход на делото и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК, касационният жалбоподател следва да бъде осъден да заплати сторените разноски. Видно от представения договор за правна защита и съдействие № 22992 от 08.02.2017 г. с "Ф. Д. Е." ЕООД за която е посочена сумата в размер на 400 лева, която е заплатена по банков път и с приложеното към него платежно нареждане от същата дата, както и претендираните от "М. Ф." ЕООД, направените разноски пред касационната инстанция са в размер на 400 лева адвокатски хонорар, по договор за правна защита и съдействие № 22991 от 08.02.2017 г., които са доказани с приложеното към него платежно нареждане. По отношение на подадените от "Ф. Д. Е." ЕООД и "М. Ф." ЕООД, чрез адв. М. Г., против определение № 941 от 10.11.2016 г. по преписка, вх. № КЗК-458/5102016 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставено без уважение искането на "Ф. Д. Е." ЕООД и "М. Ф." ЕООД за допълване на Решение № 778/06.10.2016 г. на КЗК, в частта за разноските и при извършената преценка допустимостта на подадените частни жалби, настоящият състав на Върховния административен съд намира, че частните жалби са подадени в срок и от надлежни страни, поради което са допустими, но разгледани по същество са неоснователни, по следните съображеания: С определение № 941 от 10.11.2016 г. по преписка, вх. № КЗК-458/28.07.2016 г., на основание чл. 217, ал. 4, във връзка с чл. 217, ал. 1 от ЗОП, при условията на чл. 143, ал. 1 и чл. 144, ал. 1 АПК и чл. 80 от ГПК, Комисия за защита на конкуренцията е оставила без уважение искането на "Ф. Д. Е." ЕООД за допълване на Решение № 778/06.10.2016 г. на КЗК, в частта относно разноските. Със същото определение КЗК е оставила без уважение искането на "М. Ф." ЕООД за допълване на Решение № 778/06.10.2016 г. на КЗК, в частта относно разноските. КЗК е обсъдила направеното искане за присъждане на направените адвокатски разноски, като е установила, че представител на "Ф. Д. Е." ЕООД и на "М. Ф." ЕООД, в открито заседание, е представил списък на направените разноски, представляващи внесена държавна такса за образуване на производството пред КЗК, в размер на 850 лв. и заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 500 лв., като е представен списък с посочените разноски за всяко едно от представляваните от него дружества. За заплащането на адвокатското възнаграждение са представени 2 бр. договори за правна защита и съдействие, в които е посочено, че сумата е заплатена по банков път, но не са били представени доказателства за действително извършено плащане на посочените в договорите адвокатско възнаграждение. По тези съображения, с обжалваното пред настоящата инстанция определение, Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение искането на настоящите частни жалбоподатели за допълване на Решение № 778/06.10.2016 г. на КЗК, в частта за разноските. Определението е правилно, същото е постановено в съответствие с приложимата разпоредба на чл. 248 от ГПК, във вр. чл. 144 от АПК. В съответствие с разпоредбата на чл. 143 от АПК, за да е основателно искането за присъждане на разноски е необходимо да са налице три предпоставки: искането да е реализирано своевременно, да са доказани разноските и да са действително направени. Искането за допълване на решението е предявено своевременно, но е неоснователно. В настоящия случай, правилно Комисията за защита на конкуренцията, законосъобразно е приела, че след като преводното и платежно нареждане макар и да е направено в деня на откритото заседание е изпратено на КЗК след постановяване на решението на Комисията по същество на жалбите, поради което молителите са ангажирали нови доказателства след приключване на фазата на устните състезания, което е недопустимо. В този смисъл е възприетото по т. 11 от Тълкувателно решение № 6 от 6.11.2013 г. по тълк. д. № 6/2012 г. на Общото събрание на Гражданската и Търговска колегия на Върховния касационен съд. Предвид изложеното, претенцията на процесуалния представител на "Ф. Д. Е." ЕООД и на "М. Ф." ЕООД за допълване на Решение № 778/06.10.2016 г., в частта относно разноските, следва да се остави без уважение, а обжалваното определение да се остави в сила. На основание на горното и на чл. 216 от ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение