Решение № 10603 от 12.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 6423/2013 г.

Решение № 10603 от 12.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 6423/2013 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по жалба от "Стройинженеринг-94" ЕООД, гр. Перник, представлявано от управителя Росица Масларска, против решение № 358 от 10.04.2013 г. по преписка № КЗК-235/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата му срещу Решение № 78/12.02.2013 г. на кмета на община Перник. В жалбата се излагат доводи, че решението е неправилно и постановено при нарушение на материалния закон и процесуалните правила. Твърди, че необосновано КЗК е приела, че представената от дружеството оферта не съответства на изискванията на чл. 57, ал. 3, във връзка с ал. 2 от ЗОП, поради това, че е представил оферта, в която двата отделни плика с надпис Плик № 2 съответно Плик № 2 за обособена позиция № 1 и обособена позиция № 2, са поставени в един общ запечатан плик с надпис Плик № 2 - предложение за изпълнение на поръчката. Твърди, че КЗК не е установила обективно фактическите обстоятелства и че комисията за провеждане на процедурата не е следвало да отваря плик № 2, така както е постъпила с представения плик № 3 общо и за двете обособени позиции, с което е допуснала нарушение. Смята, че независимо от това, че плик № 3 е един, комисията е била длъжна да го отвори с оглед на факта, че участника може да участва и за една позиция и да не я е посочил изрично. Твърди, че макар да е допуснато нарушение по окомплектоване на офертата, комисията е могла да санира действията предвид представеното от него уведомително писмо относно съдържанието на плик № 3 "Предлагана цена". Моли, да се отмени обжалваното решение на КЗК и се отмени решението на възложителя, с което е отстранен от участие в процедурата. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призована не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - кметът на община Перник, чрез пълномощник адв. Даниела Генадиева оспорва жалбата и излага доводи за правилност на обжалваното решение. Моли, да се остави в сила обжалваното решение и се присъдят направените по делото разноски. Заинтересованата страна - "Озеленяване и паркостроителство" ООД, гр. Перник, редовно призована не се явява и не взема становище по жалбата. Заинтересованите страни - Обединение "Озеленяване 2013", с участници "Димел" ЕООД, гр. Перник и "БКС - Запад" АД, гр. Перник, редовно призовани не се явяват и не вземат становище по жалбата. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е основателна. Излага, че неправилно КЗК е възприела тезата на адм. орган, че офертата на жалбоподателя не отговаря на изискванията на чл. 57, ал. 2 от ЗОП вр. чл. 57, ал. 3 от ЗОП и предварително обявените условия на възложителя, посочени в документацията за участие, поради това, че установено не кореспондира с действителната фактическа обстановка. Излага, че е безспорно, че в плик № 3 са се съдържали два отделни запечатани непрозрачни плика с надписи предлагана цена за обособена позиция № 1 и "цена за обособена позиция № 2. Смята, че след като участникът е представил отделен запечатан плик с предлагана цена за всяка обособена позиция, то обстоятелството, че отделните пликове са били запечатани в общ плик № 3 не обосновава извод за нарушение изискването на чл. 57, ал. 3 от ЗОП, като същото се отнася и до плик № 2, който съдържа 2 отделни непрозрачни плика за всяка от обособените позиции и съобразно изискванията и условията на възложителя. Решението на КЗК следва да се отмени като неправилно и необосновано. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото, доводите в жалбата и становищата на страните, в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 358 от 10.04.2013 г. по преписка № КЗК-235/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е оставена без уважение жалбата на "Стройинженеринг-94" ЕООД, гр. Перник, срещу Решение № 78/12.02.2013 г. на кмета на община Перник, с което е обявено класирането и е определен изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Текущо поддържане на общински озеленени площи по две обособени позиции: обособена позиция № 1 - район II Централна градска част /ЦГЧ/; обособена позиция № 2 - район II кв. "Проучване" и кв. "Твърди ливади". Комисията за защита на конкуренцията, след пълна идентификация на субектите и изясняване на фактическите обстоятелства, е приела, че законосъобразно жалбоподателят е отстранен на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, поради допуснато нарушение на чл. 57, ал. 3, във връзка с ал. 2 от ЗОП. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 7 от ЗОП, при правилно приложение на материалния закон, обосновано е и не са допуснати нарушения на процесуалния закон. Въз основа доказателствата по преписката КЗК обективно е установила фактическите обстоятелства по откриване на процедурата за обществена поръчка, извършените действия на комисията за провеждането й и основанията за издаване на решението на възложителя по чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. В съответствие с чл. 220 от АПК настоящия съдебен състав приема за обективно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон - чл. 69, ал. 1, т. 3, във връзка с чл. 57, ал. 3 от ЗОП. Установено е от КЗК, че с Решение № 78 от 14.11.2012 г. на възложителя е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка, с описания по-горе предмет. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Относими към възраженията на касатора са установените от КЗК фактическите обстоятелства относно изискванията за представяне на офертата от участниците. С одобрената от възложителя документация в раздел III "Оферта", т. 2.5. са описани изискванията относно окомплектоването на офертата, като: Документите в офертата се запечатват в три непрозрачни плика, които се надписват в долния ляв ъгъл - ПЛИК № 1 "Документи за подбор" за обособена позиция................, ПЛИК № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката" за обособена позиция.......... и ПЛИК № 3 "Предлагана цена" за обособена позиция............. Изписването на обособените позиции, за които се отнасят пликовете, е задължително. В случай, че участникът представя оферта за повече от една позиция, той задължително трябва да представи пликове № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката" за всяка от позициите, за които участва. В случай, че участникът представя оферта за повече от една позиция, той задължително трябва да представи пликове № 3 "Предлагана цена" за всяка от позициите, за които участва. Жалбоподателят "Стройинженеринг-94" ЕООД е подал оферта вх. № 12/КТ-704 от 13.12.2012 г. - за обособена позиция № 1 и Обособена позиция № 2. По протокол № 1 от 14.12.2012 г. назначената комисия по чл. 34 от ЗОП (Заповед № 2021 от 14.12.2012 г. на възложителя) отразила действията си по чл. 68, ал. 4 и ал. 5 от ЗОП. В т. 5 от протокола отразила, че е отворила офертата на "Стройинженеринг-94" ЕООД за обособена позиция № 1 и Обособена позиция № 2 и е констатирала, че съдържа два отделни запечатани непрозрачни плика с надпис - Плик № 2 за обособена позиция № 1 и обособена позиция № 2, един запечатан непрозрачен плик с надпис - Плик № 3, както и отделен запечатан непрозрачен плик с надпис - Плик № 1 - Документи за подбор. Отразила е, че в съответствие с чл. 68, ал. 4 от ЗОП, членовете на комисията и един от присъстващите участници са подписали Плик № 3 "Ценово предложение" за обособени позиции № 1 и № 2 от офертата, както и че председателят на комисията отворил Плик № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката" за обособена позиция № 1 и № 2 на участника, като всички документи, съдържащи се в него са били подписани от трима членове на комисията, спазвайки изискванията на чл. 68, ал. 5 от ЗОП, и от един представител на присъстващите участници, след което е отворен Плик № 1 "Документи за подбор" и бяха оповестени документите, съдържащи се в него, и провери съответствието със списъка по чл. 56, ал. 1, т. 14 от ЗОП. Комисията е констатирала, че офертата на участника не съдържа два отделни запечатани непрозрачни плика с надпис "Предлагана цена" за всяка от обособените позиции, каквото е изискването на чл. 57, ал. 3 от ЗОП, във връзка с чл. 57, ал. 2 от ЗОП и предварително обявените условия на възложителя, посочени в документацията за участие, поради което е приела, че офертата не отговаря на изискванията на възложителя, посочени в документацията за участие и на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 и чл. 54, ал. 1 от ЗОП е предложила участника да бъде отстранен от участие в процедурата. С Решение № 78 от 14.11.2012 г. на възложителя на основание чл. 73, ал. 2, във връзка с чл. 69, ал. 1, т. 3 и чл. 54, ал. 1 от ЗОП офертата на участника "Стройинженеринг-94" ЕООД е отстранена, тъй като не отговаря на предварително обявените изисквания, посочени в документацията за участие. Въз основа на обективно фактически обстоятелства правилно КЗК е приела, че решението на възложителя е законосъобразно. КЗК е съобразила, че действията на комисията по провеждане на процедурата са законосъобразни, като са отразени в протоколи № 1, а представената от жалбоподателя оферта не съответства на изискванията на възложителя за окомплектоване на документите към нея, както и представянето им по указания в документацията начин, който е в съответствие с чл. 57, ал. 3 от ЗОП. Неоснователни са доводите на жалбоподателя, че установените фактически обстоятелства от КЗК не са обективни. Видно от приложените към преписката на КЗК документи жалбоподателят е подал оферта вх. № 12/КТ-704 от 13.12.2012 г. (стр. 203 папка № 1.1) - за обособена позиция № 1 и обособена позиция № 2, която съдържа: един непрозрачен плик с надпис - Плик № 1 - "Документи за подбор", който съдържа - "Списък на документите" Образец № 19 (стр. 204, 205, 206), в който е посочено съдържанието на Пликове № 1, № 2 и № 3. Приложен е един Плик № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката" (стр. 421), в който се съдържат два отделни запечатани непрозрачни плика с надпис - Плик № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката" за обособена позиция № 1 (стр. 422) и Плик № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката" за обособена позиция № 2 (стр. 438), както и един запечатан непрозрачен плик с надпис - Плик № 3 "Предлагана цена" 9 (приложен в цялост неразпечатан в папка № 4 от преписката). Установено е също, че по протокол № 1 председателят на комисията е отворил Плик № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката", в който са установено отделно приложени Пликове № 2 за обособена позиция № 1 и № 2 на участника, като всички документи, съдържащи се в него са били подписани от трима членове на комисията и са приложени към преписката. Безспорно офертата на жалбоподателя е по отношение и на двете обособени позиции. Съгласно чл. 57, ал. 2 от ЗОП пликът с офертата на участника съдържа три отделни запечатани непрозрачни и надписани плика: плик № 1 "Документи за подбор", плик № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката" и плик № 3 "Предлагана цена", като за всеки е определено съдържанието на документите, които се поставят в тях. Съгласно чл. 57, ал. 3, изр. 1 от ЗОП когато участник подава оферта за повече от една обособена позиция, пликове № 2 и 3 се представят за всяка от позициите. Следователно за всяка обособена позиция е задължително представянето на отделни пликове № 2 и № 3. Освен законовото изискване по отношение представянето на офертите, в случая възложителят е указал в одобрената документация /изложено по-горе/ раздел III "Оферта", т. 2.5. - "В случай, че участникът представя оферта за повече от една позиция, той задължително трябва да представи пликове № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката" за всяка от позициите, за които участва. В случай, че участникът представя оферта за повече от една позиция, той задължително трябва да представи пликове № 3 "Предлагана цена" за всяка от позициите, за които участва". В случая жалбоподателят не е изпълнил изискването на възложителя и изискването по закон, както по отношение на Плик № 2, така и по отношение на Плик № 3. При правилно приложение на материалния закон КЗК е приела, че комисията за провеждане на процедурата не е допуснала нарушение и правилно е предложила участника за отстраняване от процедурата. Действително, комисията след като е констатирала, че участникът е представил само по един плик № 2 и № 3, въпреки, че участва и по двете обособени позиции, не е следвало да отваря плик № 2, но предвид данните, че в него са поставени отделни пликове № 2 за всяка позиция, действията на председателя по отваряне на плик № 2 не обуславят съществено нарушение, което да влияе на извода за допуснато нарушение на изискването на чл. 57, ал. 3 от ЗОП и предварително обявените условия от възложителя за представяне на офертите за всяка обособена позиция. Също така неоснователни са доводите на жалбоподателя, че по същия начин е следвало да отвори и плик № 3 "Предлагана цена" след като с писмо е уведомил възложителя, че в него се съдържат два плика с предложена цена за всяка обособена позиция. В съответствие с чл. 69а, ал. 1 от ЗОП пликът с цената, предлагана от участник, чиято оферта не отговаря на изискванията на възложителя, не се отваря, ако участникът е отстранен в етап от процедурата при проверка на документите в плик № 1 и плик № 2, както и преди да се извърши оценяването по всички останали показатели преди ценовия показател (арг. чл. 69а, ал. 2). След като в случая участникът е представил ценовите предложения по двете обособени позиции в един общ плик, е допуснал нарушение на чл. 57, ал. 3 от ЗОП и на предварително обявените условия от възложителя, поради и което правилно е отстранен от участие съгласно чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, като забраната на чл. 69а, ал. 1 от ЗОП препятства отваряне на Плик № 3, независимо от твърдението, че в него се съдържат два плика с ценови предложения за всяка позиция. С оглед на изложеното настоящият съдебен състав приема за неоснователни възраженията на жалбоподателя за неправилност на обжалваното решение, свързано с допуснато нарушение от възложителя по чл. 69, ал. 1, т. 3, във връзка с чл. 57, ал. 3 от ЗОП при отстраняването му от участие в процедурата. КЗК обективно е установила несъответствието на представената оферта от жалбоподателя с изискването на чл. 57, ал. 3 от ЗОП и изискванията на възложителя, като допуснатото нарушение препятства редовността на офертата на този участник. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателя нарушения, решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано, както и при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на процеса и с оглед направеното искане за заплащане на разноски от пълномощника на ответника (кмета на община Перник) на основание чл. 143, ал. 4 от АПК, във връзка с чл. 36, ал. 2 от Закона за адвокатурата, следва да бъде осъден жалбоподателят да заплати на община Перник разноски по делото в размер на 800,00 лева, представляващи адвокатско възнаграждение, по договор за правна защита и съдействие № 03299 от 27.06.2013 г. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 3, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,