Решение № 1017 от 26.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 13042/2020 г.

Решение № 1017 от 26.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 13042/2020 г., IV о., докладчик председателят Татяна Хинова Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във вр. с чл. 208-228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на [фирма], със седалище в [населено място], представлявано от Ц. Кордев, срещу решение № 924/12.11.2020 г. по преписка № КЗК-644/2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение № 1983 опр-68/02.09.2020 г. на директора на главна дирекция "Пожарна безопасност и защита на населението" - МВР, за класиране на участниците и определяне на изпълнител, в процедура, по вид "открита", за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция и модернизация на център за повишаване готовността на населението за реакция при наводнение – [населено място]: Учебен център, Учебно-тренировъчен комплекс (УТК)" по две обособени позиции, открита с решение № 1983 опр-37/08.05.2020 г. на възложителя, в частта по обособена позиция № 2. В жалбата са изложени доводи, че решението на КЗК е неправилно, постановено при допуснато съществено нарушение на процедурните правила и в противоречие с материалноправните разпоредби – отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, вр. чл. 216, ал. 7 от ЗОП. Твърди се, че комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП формално е установила, техническа/аритметична грешка при отразяването на една единствена позиция от ценовото предложение, като не е обсъдила цитираната грешка отразява ли се при допускането на участника при евентуалното класиране. Тези доводи безпротиворечиво са били възприети от КЗК без да са изложени собствени мотиви. Иска се отмяна на решението на КЗК, отмяна на решението на възложителя и връщането на преписката при последния за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие с указания за допускане на отстранения участник и разглеждане на ценовото предложение. Претендират се разноски. Ответникът – директор на главна дирекция "Пожарна безопасност и защита на населението" – МВР – в съдебно заседание, чрез юрк. Владова, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Ответникът – [фирма] – в писмен отговор, чрез управителя Н. Влахов, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага тя да се остави без уважение. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока, установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което касационната жалба е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 1983 опр-37/08.05.2020 г. и решение за одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация № 1983 опр-40/22.05.2020 г. на директора на ГДПБЗН – МВР е открита процедура, по вид "открита", за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция и модернизация на център за повишаване готовността на населението за реакция при наводнение – [населено място]: Учебен център; Учебно-тренировъчен комплекс (УТК)" по две обособени позиции, както следва: обособена позиция № 1 "Реконструкция и модернизация на учебен център за повишаване готовността на населението за реакция при наводнение [населено място], [улица]"; обособена позиция № 2 "Реконструкция и модернизация на учебен център и учебно-тренировъчен комплекс (УТК) за повишаване готовността на населението за реакция при наводнение [населено място], [улица]", по проект: "Центрове за повишаване готовността на населението за реакция при наводнения", финансиран по оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г.". С решението са одобрени обявлението за обществената поръчка и документацията за участие. Решението за откриване и обявлението са били публикувани на 11.05.2020 г. в профила на купувача. В документацията за участие се съдържа следната, относима към спора информация: "Глава I. Предмет, описание, условия: 11. Основания за отстраняване от процедурата за всички обособени позиции: Възложителят отстранява от участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка по всяка една от обособените позиции участник, когато: участник, чието ценово предложение надвишава прогнозната стойност по конкретната обособена позиция или е със сборни/аритметични грешки, ще бъде отстранен, както и: за обособена позиция № 2 - в случай, че участник предложи по-високи цени в лева, без ДДС от максималните прогнозни стойности за всеки обект – учебен център и/или учебно – тренировъчен комплекс, ще бъде отстранен; в случай на разлика между предложената цена в ценовото предложение и стойността от сбора на всички части в съответната количествено – стойностната сметка; - при установена разлика поради аритметична грешка при формирането на: стойност в лева, без ДДС, на база количества и единичните цени, по всеки един ред (по хоризонтала) от количествено – стойностните сметки, съответно и/или сборната стойност по части и/или сборната обща стойност в лева, без ДДС (по вертикала), от количествено – стойностните сметки; ". В глава III "Образци на документи и указание за подготовката им", раздел "Ценово предложение по всички обособени позиции" (стр. 28) е посочено, че "оферираната от участника цена/и включва всички разходи за изпълнение на поръчката. Посочената цена/и в ценовото предложение на участника не подлежи/ат на промяна през целия срок на действие на договора за изпълнение на поръчката. Като неразделна част от ценовото предложение се представят и попълнените количествено-стойностни сметки. Участниците следва да предвидят всички свои разходи по изпълнение на поръчката и да ги калкулират в ценовото си предложение по позициите (видовете дейност) на приложените количествено-стойностни сметки за обекта. Сумата от всички позиции в количествено-стойностната сметка, за всеки обект, трябва да съответства на предлаганата цена в образеца на ценовото предложение. Отговорността за аритметични грешки и неточности при попълването е на участниците. " В подадената количествено-стойностната сметка по отношение на обособена позиция № 2, ценова позиция 7 – "покривни работи" [фирма] е посочила, че за доставка и полагане на топлоизолация XPS 10 см. по вътрешна стена на борд, с клас на реакция на огън (КРО) минимум "Е" вкл. лепило, следва да се положат 10, 22 кв. при единична цена 31, 20 лв. като умноженият резултат изрично е вписан в сметката като 2804, 88 лв. (вместо 318, 86 лв.). Назначената със заповед № 1983 з-338/30.06.2020 г. изменена със заповед № 1983 з-400/03.08.2020 г. комисия по чл. 103, ал. 1 от ЗОП, която следва да отвори, разгледа, оцени и класира офертите на участниците, е обективирала в протокол № 3/25.08.2020 г., обстоятелството, че умножението не е извършено коректно и крайната цена ще бъде различна от оферираната. Посочено е, че комисията няма право да намалява или увеличава ценовите предложения на участниците. Посочено е, че констатираният порок в офертата на участника не може а бъде преодолян чрез предоставяне на разяснения по реда на чл. 54, ал. 13 от ППЗОП, а също така комисията няма правомощие да преизчислява предложените цени, тъй като по този начин ще се стигне до промяна на ценовото предложение на участника, което е недопустимо по смисъла на чл. 104, ал. 5 от ЗОП. При тези съображения комисията е предложила на възложителя участникът да бъде отстранен от по-нататъшно участие в процедурата на осн чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. С обжалваното решение № 1983 опр-068/02.09.2020 г. на възложителя е извършено класирането и определянето на изпълнител. С него за изпълнител по обособена позиция № 2 е определен [фирма], а [фирма] е отстранен. Изложени са мотиви за възприемане предложеното от комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП и са изложени възприетите фактически и правни констатации. За да остави без уважение жалбата на [фирма] КЗК е посочила, че съгласно чл. 101, ал. 5 от ЗОП при изготвянето на офертата всеки участник трябва да се придържа към точно обявените от възложителя условия. В тежест на самия участник е конкретното и точно да изготви своето предложение за изпълнение на поръчката. Участникът в процедурата е този, който изготвя ценовото предложение, поради което той носи отговорността за допуснатите несъответствия, пропуски и грешки при формирането му, включително пълнота и конкретност на посочените от него данни. При наличието на допуснати несъответствия и грешки в офертата на същия, възложителят не следва да носи отговорност за последствията от това, да тълкува волята на участника и да извършва последващи действия за отстраняването им. По отношение на довода в жалбата, че позоваването на определен текст в документацията не е достатъчен мотив, тъй като дори и при наличие на сочената техническа/аритметична грешка, това не оказва влияние на крайното класиране, КЗК е посочила, че в документацията за участие възложителят е поставил като изрично основание за отстраняване установена ценова разлика поради аритметична грешка при формирането на стойност в лева, без ДДС, на база количества и единичните цени по всеки един ред (по хоризонтала) от КСС, което условие е станало задължително с влизане в сила на решението за откриване на процедурата, с което е одобрена документацията за участие, като същото е задължително, както за възложителя, така и за участниците в процедурата. Решението е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения. В касационната жалба изцяло се приповтарят съображенията, изложени пред Комисията за защита на конкуренцията. Касационният жалбоподател не оспорва обстоятелството, че в подадената количествено-стойностната сметка от страна на [фирма], по отношение на ценови параметър по обособена позиция № 2, позиция 7 – "покривни работи" е налице аритметична грешка, а именно, че "за доставка и полагане на топлоизолация XPS 10 см. по вътрешна стена на борд, с клас на реакция на огън (КРО) минимум "Е" вкл. лепило", следва да се положат 10, 22 кв. при единична цена 31, 20 лв. като умноженият резултат изрично е вписан в сметката като 2804, 88 лв. вместо 318, 86 лв. и така сметката е изчислена при +2486, 02 лв. В документацията за участие възложителят е поставил изричното основание за отстраняване – наличие на установена разлика поради аритметична грешка при формирането на стойност в лева на база количества и единичните цени, по всеки един ред (по хоризонтала) от КСС, което условие е станало задължително с влизане в сила (като необжалвано) на решението за откриване на процедурата, с което е одобрена документацията за участие. Същото е задължително освен за участниците и за възложителя, поради което комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП е била длъжна да отстрани участника от по-нататъшно участие в процедурата. Това обстоятелство кореспондира с посоченото правно основание за отстраняване на участника - чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП – нормата е императивна и указва, че участник в процедурата се отстранява (и) когато не отговаря предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. В документацията за участие не е предвиден механизъм за отстраняване на грешки в ценовите предложения, поради което допуснатата грешка се е отразила на яснотата на ценовото предложение. Единствено участникът е отговорен за евентуално допуснати грешки или пропуски в изчисленията на предложените от него цени. Създадените от възложителя с документацията за участие в процедурата изисквания, е следвало да бъдат съобразени от комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП, което тя е и направила, защото несъобразяването им би довело до незаконосъобразно проведена процедура. Предлагането на единични цени, несъответстващи като аритметичен резултат от умножение на общата цена би могло да се интерпретира в ущърб на останалите участници в процедурата и е в противоречие с предвидените в чл. 2 ЗОП принципи на публичност, равнопоставеност и свободна конкуренция при провеждане на обществените поръчки. КЗК не е била длъжна да изследва как би се отразила тази грешка в крайния резултат и класирането на участниците, и съответно доколко грешката е съществена, защото процедурите по ЗОП са строго формални. Без значение е дали допуснатата грешка е могла да повлияе на крайното класиране, тъй като самото ценово предложение не съответства на предварително зададените от възложителя изискванията, което е достатъчно основание същият да бъде отстранен, в какъвто смисъл са и доводите на КЗК. По силата на чл. 101, ал. 5 ЗОП, при изготвяне на заявления за участие или оферти всеки кандидат или участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. В ал. 7 на същия законов текст се дава възможност до изтичането на срока за подаване на заявленията за участие или офертите всеки кандидат или участник да промени, да допълни или да оттегли заявлението или офертата си. В случая [фирма] не се е възползвало от възможността да нанесе корекции за отстраняване на допуснатите аритметични грешки. Правилни са изводите на КЗК и за неприложимост на разпоредбата на чл. 104, ал. 5 ЗОП. В същото време в изречение последно от нея има изрична забрана проверката и разясненията да водят до промени в техническото и ценовото предложение на участниците, до каквито промени в случая всяка проверка и разяснения по така зададените в ценовото предложение на касатора цени, неминуемо биха довели, ако бяха направени, респ. изискани от помощния орган. Конкретният случай не касае техническа грешка, както се твърди в жалбата, която може да бъде отстранена по този ред, а се касае за такива разминавания в предложените цени, които водят до пълно несъответствие, водещо до невъзможност да се изясни кое от дадените предложения за цена е действителното. Решението като правилно и законосъобразно не страда от визираните в касационната жалба пороци, поради което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора няма възможност за присъждане на разноски в полза на касатора. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение