Решение № 4909 от 14.04.2009 г. на ВАС по адм. д. № 603/2009 г.

Решение № 4909 от 14.04.2009 г. на ВАС по адм. д. № 603/2009 г., VI о., докладчик съдията Маргарита Славова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от АПК, във връзка с чл. 119 от Кодекса за социално осигуряване (КСО). Образувано е по жалба на Ръководителя на ТП на НОИ гр. Стара Загора против Решение № 48/19.11.2008 г., постановено по адм. д. № 516/08 г. на Административен съд гр. Стара Загора, с което е отменено Решение № 28/24.07.08 г. на касационния жалбоподател и потвърденото с него Разпореждане № 605/04.06.2008 г. на Началник отдел ДКПК "при ТП на НОИ гр. Стара Загора, издадено на основание Ревизионен акт за начет вх. № 1/19.05.08 г., за събиране на сумата общо от 2 346.17 лв., от които 1 282.86 лв. главница и 1 063.31 лв. - лихва. Поддържа се оплакване за неправилност на обжалваното решение, поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209 т. 3 АПК. Касаторът счита, че решението е постановено при неправилно тълкуване и прилагане на нормите на чл. 52а и чл. 53 от КСО, тъй като лицето, на което ответният по касация едноличен търговец, е изплащал обезщетения за отглеждане на малко дете през релевантния период: 16.04.04 г. - 28.02.05 г., не е било "Осигурено лице" по смисъла на приложимите материални норми, преценени ведно с разпоредбата на чл. 10 КСО и е нямало право на тях, поради което процесните месечни парични обезщетения, са били неоснователно изплатени и следователно, законосъобразно са издадени отменените административни актове за тяхното възстановяване. Това именно обосновавало извода, че изплатените обезщетения представляват причинена щета на ДОО от неправилно извършени осигурителни разходи по смисъла на чл. 110 ал. I т. 1 от КСО. Като е изградил обратни на тези изводи, касаторът счита, че АС гр. Стара Загора е постановил неправилно решение. Развива оплакване и за неправилно кредитиране от решаващия съд на представени от оспорващия пред първата съдебна инстанция доказателства, опровергаващи подадените от него данни в Персоналния регистър за месец април 2004 г. чрез Декларация обр. № 1, съгласно Инструкция № 1 на НОИ от 11.02.2000 г., издадена на основание чл. 5 ал. V КСО (отм. ДВ, бр. 105/2005 г.) Позовава се и на Наредба Н-8/29.12.05 г., издадена на основание чл. 5 ал. VI КСО, която е неприложима към спорните материални правоотношения, тъй като няма обратно действие. Настоява за отмяна на обжалваното решение и отхвърляне на първоначалната жалба на Ет "Севдю- 2000-Севдалин Кюляков" с. Копринка, Община гр. Казанлък, Старозагорска област. Ответникът по касация - ЕТ "Севдю-2000-Севдалин Кюляков" с. Копринка, Старозагорска област, не се представлява и не изразява становище по жалбата. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационното обжалване, тъй като намира преценката на първоинстанционния съд за липса на удостоверителен ефект на извлеченията от Персоналния регистър на НОИ, за незаконосъобразна, което е довело до неправилния краен решаващ извод за отмяна на оспорените административни актове. Предлага да бъде отменено обжалваното съдебно решение и при решаване на спора по същество - да бъде отхвърлено оспорването на ответника по касация. Върховният административен съд, Шесто отделение, за да се произнесе, взе предвид следното: Касационната жалба е подадена в законоустановения срок, от легитимирана страна, съответства на изискванията на чл. 212 АПК и следователно, е процесуално допустима. Разгледана по същество неоснователна. Предмет на съдебен контрол за законосъобразност пред АС гр. Стара Загора е оспореното от ЕТ "Севдю-2000- Севдалин Кюляков" с. Копринка Решение № 28/24.07.08 г. на директора на ТП на НОИ гр. Стара Загора, с което е потвърдено Разпореждане № 605/04.06.08 г. на началник отдел ДКПК", издадено за събиране на сумата по Ревизионен акт за начет вх. № 1/19.05.08 г. в общ размер 2 346.17 лева, от които 1 282.86 лева главница, представляваща изплатено за сметка на ДОО парично обезщетение на Милена Дружемирова Тисова за отглеждане на малко дете до 2-годишна възраст и 1 063.31 лева лихва. За да отмени атакувания акт в производство по АПК, във връзка с чл. 118 КСО, Административният съд е приел, че по силата на сключения трудов договор № 1/16.04.04 г. между ответника и работничката-майка е възникнало валидно трудово правоотношение, което е обусловило и процесното осигурително такова, като наетата работничка е "Осигурено лице" по смисъла на чл. 4 ал. I т. 1 от КСО и следователно, по отношение на нея е осъществен фактическия състав на чл. 52а от КСО. Тя е имала законоустановено право на изплатените парични обезщетения по чл. 53 КСО и не е допуснато от осигурителя неправомерно разходване на средства от бюджета на ДОО. Този извод е правилен, като съответен на установените факти по делото и закона. Обратен е по съдържание на решаващата воля на органа по осигуряването, поради което е мотивирал отмяната на оспорените адм. актове. Правилно първоинстанционният съд е установил правнозначимите за спора факти: Ответният по касационната жалба едноличен търговец, като работодател, респ. осигурител по смисъла на чл. 5 ал. I КСО, е сключил ТД № 1/ 16.04.2004 г. с Милена Дружемирова Тисова за неопределено време, при хипотезата на чл. 67 ал. I т. 1 КТ. В същия е удостоверено писмено, по реда на чл. 63 ал. IV КТ, започването на изпълнението му на датата на неговото сключване - 16.04.04 г. От представената по делото ведомост за изплащане на трудови възнаграждения за м. IV.04 г. се установява, че работничката е отработила един ден, тъй като й е начислено и изплатено възнаграждение за един работен ден в размер на 6.67 лв. и за 10 работни дни - обезщетение за отглеждане на малко дете. Пред НОИ ответникът е представил данни за наетите по трудов договор лица, в които за Милена Тисова е отразил, че за м. IV.04 г. няма отработен нито един ден, както и, че внесените осигурителни вноски са върху осигурителен доход, който не включва дохода на същото лице. Писмените доказателства не са били оспорени в съдебното производство и са преценявани от решаващия съд, съобразно изискванията на чл. 235 ГПК, във вр. с чл. 144 АПК, след като е установено несъответствието между тях по отношение на факта - започнало ли е изпълнението на трудовата дейност по чл. 4 от КСО от страна на М. Тисова, съгласно изискването на дефинитивната норма на чл. 10 КСО, от където само може да се гради извод за качеството й на "Осигурено лице", според касатора. Социалният риск "Майчинство" по отношение на Милена Тисова е настъпил 45 дни преди вероятния термин, съгласно изричната норма на чл. 50 ал. I от КСО. На 25.10.2002 г. е родила две живи деца - близнаците Ивайло и Виктор, което се установява от приложените удостоверения за раждане на л. 68 и л. 69 от делото. След изтичане на срока по чл. 50 ал. I КСО и по време на съществуването на осигурителния риск (в двата му елемента - бременност и раждане и отглеждане на малко дете) е учредено трудово правоотношение между Милена Тисова и ответния по касация ЕТ, който й е начислявал и изплащал обезщетение за отглеждане на малките деца (близнаци) по чл. 53 КСО. Тези разходи от ДОО, досежно периода 16.04.04 г.-28.02.05 г., са преценени от органите по социалното осигуряване като неоснователно направени от осигурителя, тъй като са счели, че работничката-майка не е била от кръга на лицата, осигурени за всички социални рискове по смисъла на чл. 4 ал. I т. 1 КСО, доколкото не е била започнала да изпълнява трудовите си задължения по сключения на 16.04.04 г. трудов договор, позовавайки се на декларираните данни от осигурителя в НОИ. За да изведе обжалвания правен резултат, първоинстанционният съд е кредитирал представените от ответника по касация писмени доказателства, удостоверяващи реалното изпълнение на трудовите задължения по процесния ТД от работничката-майка през деня 16.04.2004 г., което й придава несъмнено качеството на осигурено лице с произтичащите права, вкл. по чл. 53 от КСО. Изложил е задълбочени и логически последователни мотиви относно горната си преценка, като е обосновал и извод, че очевидното противоречие между доказателствата относно релевантния факт, не може да промени крайния извод, че лицето е било осигурено. Неправилно подадените данни от осигурителя относно броя на отработените дни през м. IV.2004 г., съставлява нарушение на разпоредбата на чл. 5 ал. IV КСО, във връзка с подзаконовите нормативни актове в тази област (в случая Инструкция № 1/11.02.00 г. на НОИ, тъй като Наредба № Н-8 е обнародвана в ДВ, бр. 1/2006 г. и е неотносима към процесния период) и са основание за ангажиране на неговата административнонаказателна отговорност, но не и за отричане на правото на осигуреното лице, регламен тирано с нормите на чл. 52а и чл. 53 от КСО. Неправилно административният орган- касационен жалбоподател счита, че незачитането на удостоверителната сила на извлеченията от Персоналния регистър при НОИ е довело до незаконосъобразно решаване на спора. Това е така, защото дори и да се кредитира единствено и само декларираното от осигурителя пред НОИ по реда на чл. 5 ал. IV от КСО, крайният резултат по делото не може да бъде променен. Несъобразено със закона е поддържаното становище от касатора, че полагането на труд и изплащането на възнаграждение по време на разрешен и ефективно ползван отпуск за отглеждане на малко дете по чл. 164 ал. I КТ, съставляват елементи от фактическия състав на чл. 52а КСО, пораждащ правото на парично обезщетение за отглеждане на малко дете. При формиране на становището си, че работничката-майка не е осигурено лице, административният орган не е обсъдил материалноправните разпоредби на чл. 9 ал. II т. 1 КСО, във връзка с §1 ал. I т. 3 изр. 2 от ДР КСО. Не е съобразил и правната уредба за майчинството като особен социален риск, както и връзката му с разпоредби от трудовото законодателство относно възникването на ТПО и ползването на допълнителен отпуск за отглеждане на малко дете. Разпоредбата на чл. 52а КСО създава право на осигурените лица за общо заболяване и майчинство да получават обезщетение за отглеждане на малко дете при условие, че са придобили осигурителен стаж с продължителност 6 месеца (от 01.01.09г този стаж е увеличен на 12 месеца) като осигурени за този риск. На понятието "осигурено лице" е дадено легално определение с допълнителната разпоредба на § 1 ал. I т. 3 КСО. Съгласно тази дефиниция "Осигурено лице" е физическо лице, което извършва трудова дейност, за която подлежи на задължително осигуряване по чл. 4 и за което са внесени или дължими осигурителни вноски, а според изречение 2 на същия законов текст - лицето се смята за осигурено и през периодите по чл. 9 ал. II т. 1-т. 3 от КСО. Установената с изр. 2 на цитирания § 1 ал. I т. 3 ДР КСО правна фикция, признава за осигурителен стаж, без да се правят осигурителни вноски, времето на платен и неплатен отпуск за отглеждане на малко дете (чл. 9 ал. II т. 1 КСО). Тези изчерпателно изброени случаи пораждат същите осигурителноправни последици, както и осигурителния стаж по чл. 9 ал. I КСО и представляват изключение от правилото на чл. 10 КСО. С определянето на случаите по чл. 9 ал. II т. 1 и т. 2 КСО към понятието "Осигурено лице" по смисъла на § 1 ал. I т. 3 изр. 2 ДР КСО, законодателят изрично включва в кръга на осигурените лица и тези, ползващи се от осигурителната закрила на майчинството. Условието по чл. 52а КСО - осигуреното лице за общо заболяване и майчинство да е придобило осигурителен стаж от 6 месеца (към релевантния период) като осигурено за този риск, в настоящия случай е изпълнено, видно от приложеното копие от трудовата книжка на Милена Тисова (л. 15-л. 21). Това е така, защото няма изискване в закона този 6-месечен осигурителен стаж да е придобит непосредствено преди настъпването на риска. С Решение № 2/04.04.06 г. по к. д. № 9/05 г. Конституционният съд прие изрично, Че и в двата случая (по чл. 48а и чл. 52а КСО) наличието на 6-месечен осигурителен стаж не е свързано с изискването стажът да е натрупан непосредствено преди началния за плащането на обезщете нието момент; стажът може да е натрупан отдавна. "Щом като е налице изискването за наличие на придобит 6-месечен осигурителен стаж, през който работничката-майка е осигурявана за общо заболяване и майчинство (в редакцията до изм. с ДВ, бр. 109/08 г.), при настъпване на социалния риск "Майчинство", за осигурената жена възниква право на парично обезщетение за отглеждане на малко дете до навършване на 2-годишна възраст, като съгласно чл. 53 КСО това право се упражнява след изтичане на етапа "бременност и раждане" и при условията на разрешен на майката допълнителен отпуск на основание чл. 164 ал. I КТ. Според трудовото и осигурителното законодателство (чл. 352 т. 2 КТ и чл. 9 ал. II т. 1 КСО) времето по ТПО, през което работничката-майка не полага труд поради ползване на платен отпуск за отглеждане на малко дете, се признава за трудов стаж и се зачита за осигурителен стаж, без да се правят осигурителни вноски. Съгласно разпоредбата на чл. 61 ал. I КТ, правопораждащ юридически факт за възникване на ТПО е сключването на действителен трудов договор между работничката и работодателя. От момента на валидно възникналото ТПО (със сключването на ТД) работничката -майка може да упражни даденото й от закона субективно право да ползва допълнителен платен отпуск за отглеждане на малко дете. Отпускът по чл. 164 ал. I КТ е целеви и не зависи (не предполага) от продължителността на трудовия стаж на майката. Следователно, за неговото ползване не са въведени от законодателя никакви ограничения. Законът не поставя и условие да е започнало реално изпълнение на задълженията по ТПО, дори то да е продължило само един ден, за да възникне правото на допълнителен отпуск за отглеждане на малко дете. Задължението за постъпване на работа в срока по чл. 63 ал. III КТ е свързано с изпълнението на ТД, а не с ползването на законоустановения отпуск по чл. 164 КТ. При валидно сключен ТД, по който е упражнено правото на ползване на допълнителен отпуск за гледане на малко дете, е неприложима законовата фикция да се смята за невъзникнало ТПО с непостъпването на работа в срока по цитираната разпоредба. От изложеното до тук следва, че работничката-майка Милена Дружемирова Тисова е осигурено лице по смисъла на § 1 ал. I т. 3 изр. 2 от ДР КСО по време на ползване на платения отпуск за отглеждане на малко дете, разрешен й на основание чл. 164 ал. I КТ от работодателя =Севдю-2000-Севдалин Кюляков" с. Копринка по сключения трудов договор № 1/16.04.04 г. и подадено писмено заявление по реда на чл. 46 ал. I от Наредбата за работното време, почивките и отпуските (НРВПО). Няма законова възможност този отпуск да й бъде отказан, предвид разписаното в нормата на чл. 46 ал. I изр. 2 от НРВПО. По силата на чл. 9 ал. II т. 1 КСО времето на ползвания платен и неплатен отпуск за отглеждане на малко дете се зачита за осигурителен стаж, без да се правят вноски. При действащата нормативна уредба не е необходимо осигуреното лице да е престирало труд по трудово правоотношение поне един ден при новия работодател и да е получавало трудово възнаграждение. В този смисъл е трайната, по-нова практика на ВАС (Вж. решения по адм. дела № 8760/08 г. ; № 11304/08 г. ; № 13897/08 г. и № 61/09 г. ) Както вече се изтъкна, в хипотезата на чл. 53 ал. I КСО при ползван допълнителен платен отпуск за отглеждане на малко дете, за майката възниква право на месечно парично обезщетение от Държавното обществено осигуряване, без да се изисква новопридобит осигурителен стаж за всички осигурени рискове с продължителност повече от 6 месеца към датата на настъпване на осигурения риск. Съгласно изискването на чл. 52а КСО, Милена Тисова е имала право на парично обезщетение за ползвания отпуск за отглеждане на малките деца-близнаци. Осигурителят ЕТ "Севдю-2000-Севдалин Кюляков" с. Копринка законосъобразно й е изплатил паричните обезщетения за сметка на ДОО. Първоначално оспорения акт, с който осигурителят е задължен да възстанови нанесените на ДОО щети от неправомерно изтеглени парични обезщетения, е издаден в нарушение на материалноправните предпоставки за законосъобразност. Като е стигнал до такъв краен извод, Административният съд гр. Стара Загора е приложил правилно закона. Предвид изложеното, настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение на АС гр. Стара Загора, следва да бъде оставено в сила, като постановено при отсъствие на касационни основания за неговата отмяна. По тези съображения, Върховният административен съд, Шесто отделение