Решение № 3655 от 17.03.2014 г. на ВАС по адм. д. № 781/2014 г.

Решение № 3655 от 17.03.2014 г. на ВАС по адм. д. № 781/2014 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по жалба от "Инфраструктурна компания" АД, гр. София, подадена от изпълнителния директор Валери Карадачки, против решение № 1658 от 11.12.2013 г. по преписка № КЗК - 1388/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата му срещу Решение № РДР-46/22.10.2013 г. на кмета на община Брацигово за обявяване на класирането и избор на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция и доизграждане на спортен комплекс Брацигово и мултифункционално игрище в гр. Брацигово - община Брацигово", открита с Решение № 19/18.07.2013 г. на възложителя. Твърди, че неправилно КЗК е приложила чл. 70, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП и не е осъществила контрол за законосъобразност при приемането на писмената обосновка на класирания на първо място участник, която не е разгледана и обсъдена обективно в съответствие с изискванията на чл. 70, ал. 2 от ЗОП, както и не е мотивирано нейното приемане от комисията. Излага подробни доводи относно предложения нереален срок за изпълнение на поръчката от участника класиран на първо място, както и технически изчисления относно изпълнението на СМР по предмета на поръчката. Излага, че КЗК е допуснала и съществено нарушение на съдопроизводствените правила като не се е произнесла по искането му за допускане на техническа експертиза относно липсата на обективност на предложения срок за изпълнение. Моли, да се отмени обжалваното решение на КЗК и се присъдят направените разноски по делото. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - кметът на община Брацигово, чрез пълномощник адв. Митко Ганчев с писмени бележки и в съдебно заседание оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение. Иска, да се остави в сила обжалваното решение и се присъдят направените по делото разноски. Заинтересованата страна - "ЕИС - строителна компания" ЕООД, гр. София, редовно призована не се явява и не взема становище по жалбата. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е основателна. Смята, че решението на КЗК е неправилно, като не е съобразила, че жалбоподателят е изложил обстоятелства пред КЗК, касаещи специални знания от специфична област на знанието и практиката, и за да докаже своите твърдения, същият е поискал назначаване на СТЕ, която не е допусната от КЗК, без да се излагат мотиви за това. Излага, че контролът върху преценката на комисията за обективност на обстоятелствата по чл. 70, ал. 3 ЗОП не е недопустим и следва да се извърши от КЗК при напълно изяснена фактическа обстановка и въз основа на мотивите, изложени от комисията за наличие на такива обективни обстоятелства. Смята, че когато се появи съмнение, че комисията е действала субективно и некомпетентно по определени причини, този недостатък не може да бъде преодолян с тезата за проява на дискреция, неподлежаща на контрол, защото се нарушава изискването за съответствие на акта с целта на закона, което е изискване за законосъобразност, а не за целесъобразност. Излага, че при направените сериозни възражения за липса на такава обективност и за пълно изясняване на спора от фактическа страна, КЗК е следвало да допусне исканата експертиза или поне да изложи подробни мотиви защо отхвърля това искане, поради което е постановила акта си при неизяснена фактическа обстановка и необоснованост, който следва да бъде отменен на релевираните касационни основания. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 1658 от 11.12.2013 г. по преписка № КЗК - 1388/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е оставена без уважение жалбата на "Инфраструктурна компания" АД срещу Решение № РДР-46/22.10.2013 г. на кмета на община Брацигово за обявяване на класирането и избор на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция и доизграждане на спортен комплекс Брацигово и мултифункционално игрище в гр. Брацигово - община Брацигово", открита с Решение № 19/18.07.2013 г. на възложителя. Комисията за защита на конкуренцията, след пълна идентификация на субектите и изясняване на фактическите обстоятелства, е приела, че не е допуснато нарушение на чл. 70, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП, предвид на това, че конкурсната комисия е извършила обстоен анализ на обстоятелствата, посочени в обосновката и мотивирано е приела същите за обективни, като аргументите поместени в обосновката са съотнесени към конкретните хипотези на ал. 2 от чл. 70 от ЗОП - предложено техническо решение и икономичност при изпълнение на обществената поръчка. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 7 от ЗОП, при правилно приложение на материалния закон, обосновано е и при спазване на производствените правила. Въз основа доказателствата по преписката КЗК обективно е установила фактическите обстоятелства по откриване на процедурата за обществена поръчка, извършените действия на комисията по провеждането й и основанията за издаване на решението на възложителя по чл. 73, ал. 1 от ЗОП. В съответствие с чл. 220 от АПК настоящия съдебен състав приема за правилно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон - чл. 70, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП. Установено е от КЗК, че с Решение № 19/18.07.2013 г. на кмета на община Брацигово е открита процедура по възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Определен е критерий за оценка "икономически най - изгодна оферта", с три показателя - организация и технология за качествено изпълнение на поръчката, срок на изпълнение, и цена. С одобрената методика е определен минимален срок на изпълнение 90 дни и максимален - 270 дни. Указано е, че техническото предложение следва да включва срок на изпълнение на СМР и да бъде изготвено по одобрен образец. В т. 2 от образеца на техническо предложение е указано, че участниците трябва да оферират срок на изпълнение на обществената поръчка, който не трябва да е по-дълъг от 12 месеца от подписването на договора. За участие в процедурата са подадени пет оферти, сред които "Инфраструктурна компания" АД, "ЕИС - строителна компания" ЕООД и ДЗЗД "Брацигово спорт". Със Заповед № РД-529/17.09.2013 г. на възложителя е назначена комисия за провеждане на процедурата, която обективирала своята работа в четири протокола. Комисията е допуснала до оценяване техническите предложения на посочените трима участници, а останалите оферти са предложени за отстраняване от участие. По протокол № 2 комисията е констатирала, че относно срокът за изпълнение на поръчката е налице повече от 20 на сто по-благоприятно предложение за "ЕИС - строителна компания" ЕООД, след като останалите участници са предложили срок за изпълнение съответно: "Инфраструктурна компания" АД - 260 дни и ДЗЗД "Брацигово спорт" - 244 календарни дни, поради което е дала срок за представяне на писмена обосновка в съответствие с чл. 70, ал. 1 от ЗОП. В указания срок участникът "ЕИС - строителна компания" ЕООД е представил писмена обосновка, която подробно е изложена в т. 5 от фактическата част на обжалваното решение. Комисията на възложителя е разгледала представената писмена обосновка с мотиви подробно изложени в т. 5 от фактическата част на решението, като е приела посочените в нея обстоятелства за обективни, свързани с предложено техническо решение за изпълнение на поръчката и икономичност при изпълнение на обществената поръчка. Комисията е извършила оценяване на техническите и ценовите предложения, като на първо място е класирала "ЕИС - строителна компания" ЕООД, а на второ "Инфраструктурна компания" АД. С решение № РДР-46/22.10.2013 г. на кмета на община Брацигово е обявено класирането на участниците и определян за изпълнител на обществената поръчка "ЕИС - строителна компания" ЕООД. Въз основа на обективно установени фактически обстоятелства КЗК е направила обосновани правни изводи, че решението на възложителя е законосъобразно. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за неправилност на решението на КЗК свързани с нарушение на чл. 70, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП. Не се спори от жалбоподателя, че комисията за провеждане на процедурата е изпълнила задължението си по чл. 70, ал. 1 от ЗОП, като е изискала подробна писмена обосновка от участника "ЕИС - строителна компания" ЕООД за направеното предложение - срок за изпълнение, което е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средното предложение на останалите оферти. Изискването на закона е за представяне на подробна писмена обосновка за начина на образуване на предложението (в случая - срок за изпълнение на поръчката), в който смисъл и комисията по протокол № 2 е поискала обосновката от участника. С чл. 70, ал. 2 от ЗОП е предоставена възможност на комисията, респ. на възложителя при приемане работата на комисията и издаване на решение по чл. 73 от ЗОП, да преценят обективността на представената писмена обосновка и доколко съответства на изискванията на възложителя във всеки конкретен случай или се възприемат посочените обективни обстоятелства по т. 1-т. 5. Преценката за обективност е в зависимост от степента на обоснованост на писмената обосновка по примерно изброените обстоятелства по т. 1 - 5 на ал. 2, която може да бъде приета, но може и да не бъде приета, като в съответствие с чл. 70, ал. 3 от ЗОП е правомощие на комисията, да предложи участника за отстраняване. Обективно КЗК е представила съдържанието на писмената обосновка, в която са изложени твърдения относно начина за образуване на предложения срок за изпълнение с посочване на обективни обстоятелства: предимство на предложеното техническо решение и икономичност при изпълнение на обществената поръчка (чл. 70, ал. 2, т. 1 и т. 4 от ЗОП). За всяко от посочените обстоятелства участникът е изложил мотиви, както и е обосновал възможността за изпълнение на отделните етапи (потоци) на СМР в предложения срок. По представената писмена обосновка КЗК е отразила обективно и обсъждането на комисията за провеждане на процедурата на обстоятелствата, посочени в писмената обосновка на участника, както и е констатирала, че посочените обстоятелства - предложеното техническо решение и икономичност при изпълнение на обществената поръчка, са обективни. Изводите на КЗК по отношение мотивите на помощния орган и възложителя относно наличие на обективни обстоятелства за приемане на обосновката относно предложения срок за изпълнение, са обосновани и съответни на материалноправните изисквания, поради което се споделят от настоящият съдебен състав. На първо място обективно КЗК е приела, че възложителят с одобрената документация е определил минимален срок на изпълнение 90 дни и максимален - 270 дни, както и че следва да се приложи линеен график за разпределение на дейностите. Правилно КЗК е приела, че след като възложителят е определил минимален срок за изпълнение 90 дни, без да конкретизира работни или календарни и участникът "ЕИС - строителна компания" ЕООД е предложил 90 календарни дни за изпълнение, е спазено изискването на възложителя и предложението е в границите на определения минимум. Също така КЗК е съобразила, че в линейния график към техническото предложение на "ЕИС - строителна компания" ЕООД се съдържа информация за времетраенето на всички потоци и дейности от предмета на обществената поръчка ( описани във фактическата част), която обуславя обективност на предложения срок за изпълнение. В тази връзка самият възложител при определяне на минимален срок за изпълнение - 90 дни е съобразил предметния обхват на поръчката и дейностите, които ще бъдат изпълнявани, като е допуснал възможността за изпълнение в границите на минимален срок 90 дни и максимален 270. Срокът за изпълнение е в съответствие с техническите възможности на отделните участници като при преценката за обективност следва да се съобразят и конкретните обстоятелства по чл. 70, ал. 2, т. 2 и т. 4 от ЗОП, които да обосновават наличие на тази възможност за изпълнение. В случая предложеният срок за изпълнение на поръчката е доказан и обективно обоснован с посочените обстоятелствата по писмената обосновка на участника "ЕИС - строителна компания" ЕООД предложеното техническо решение и икономичност при изпълнение на обществената поръчка, предвид съответствието им с доказаните техническите възможности - налична техника, експерти, организация на работа при изпълнение на отделните потоци, възможност за привличане на допълнителни работници за изпълнение на поръчката. Доказването на възможността за изпълнение на поръчката в предложения от участника срок, както и неговата обективност е обусловено от доказването на предложеното техническо решение, както и доказване на икономичност при изпълнението чрез по-добра организация на работните потоци и дейности определени от възложителя. КЗК законосъобразно е приела, че в протокола на комисията за провеждане на процедурата са изложени обосновани мотиви относно приемането на писмената обосновка на участника и по каква причина същата е приела обосновката на участника, като е направила анализ на обстоятелствата - предложеното техническо решение и икономичност при изпълнение на обществената поръчка, като е приела тези обстоятелства за обективни. При извършване на преценката по чл. 70, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП е необходимо да са изложени основни обстоятелства за липса или наличие на обективност, респ. за приемане или не на обосновката, като е в кръга на оперативната самостоятелност на помощния орган на възложителя да приеме обосновката или да предложи участника за отстраняване. Съгласно законовата регламентация помощният орган на възложителя "може" да приемане или не на обосновката по чл. 70 от ЗОП, поради което разполага с оперативна самостоятелност, която следва да се преценява в съответствие с чл. 169 от АПК, във връзка с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, и се състои в това дали издателят на акта е разполагал с оперативна самостоятелност и спазил ли е изискването за законосъобразност на административните актове. В случая контролът за законосъобразност обхваща проверка дали помощният орган е изложил мотиви при приемане на представената обосновка, дали е разгледал коя точно хипотеза е налице между изброените в чл. 70, ал. 2, т. 1 - т. 5 от ЗОП и дали посочените от участника обстоятелства са обективни, респ. попадат в обхвата на законовите предпоставки за приемане на обосновката. При осъществявания контрол КЗК е съобразила мотивите на комисията по чл. 70 от ЗОП и законосъобразно е приела, че са относими към посочените от участника обстоятелства и обосновават тяхната обективност. Преценката за обективност е в зависимост от степента на обоснованост на писмената обосновка по примерно изброените обстоятелства по т. 1 - 5 на ал. 2 и доколко съответства на обективната реалност, а контролът за обективност произтича от разпоредбата на чл. 70, ал. 3, във връзка с ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 169 от АПК. В случая помощният орган на възложителя е изложил мотивирани доводи за обективност на обстоятелствата посочени от участника в писмената обосновка, поради и което осъщественият контрол от КЗК и направените правни изводи са законосъобразни. С касационната жалба са изложени от касатора подробни доводи и технически изчисления за невъзможност за изпълнение на дейностите по предмета на обществената поръчка, които обаче са недоказани и не могат да обусловят незаконосъобразност при приложението на чл. 70, ал. 2 от ЗОП по отношение на който по-горе са изложени изводи за тълкуването и прилагането. КЗК е осъществила контрол за законосъобразност при приемането на писмената обосновка от помощния орган на възложителя в съответствие със законовия обхват и е извела правилни изводи за обективност на обстоятелствата посочени в обосновката и приети от комисията за провеждане на процедурата. Неоснователни са доводите на жалбоподателя, че КЗК е допуснала съществено нарушение на производствените правила, като не е назначила техническа експертиза за преценка обективността на представената обосновка. Видно от направените доказателствени искания от жалбоподателя с жалбата пред КЗК е направил искане за допускане на техническа експертиза в случай - "... че КЗК счете че няма необходимите познания по въпроса за обективността на обстоятелствата по чл. 70, ал. 2 от ЗОП...". КЗК провежда проучване, събира доказателства и се произнася с решение в съответствие с обстоятелствата по жалбата, направените оплаквания и искания от жалбоподателя (чл. 121, ал. 2, т. 5, чл. 122а и чл. 122г от ЗОП). В случая КЗК при проведеното проучване не е приела за необходимо допускане на експертно становище относно преценка на обективността на обстоятелствата свързани с предложения срок за изпълнение и с решението си е изложила обосновани и законосъобразни правни изводи относно липсата на нарушение при приемане на обосновката от помощния орган по чл. 70, ал. 2 от ЗОП. По проведеното открито заседание на комисията жалбоподателят "Инфраструктурна компания" АД не се е явил и не е поддържал условното искане за ползване на експертно становище от КЗК. С оглед на изложеното не е допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила от КЗК и не е налице касационно основание за отмяна на решението. Преценката на КЗК за законосъобразност на действията на комисията по провеждане на процедурата и на възложителя, във връзка с изпълнение на изискванията на чл. 70, ал. 2 от ЗОП, са правилни. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателя нарушения, решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон, обосновано е и не са допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, както и при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 3, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,