Решение № 11526 от 16.09.2011 г. на ВАС по адм. д. № 2346/2011 г.

Решение № 11526 от 16.09.2011 г. на ВАС по адм. д. № 2346/2011 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Йорданка Костова Производството е по чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на Комисията за защита на конкуренцията и на ЕТ "КРУШЕВ-Иларион Крушев" гр. Габрово, против решение № 12976/03.11.2010 г, постановено по адм. дело № 2283/2010 г, на Върховния административен съд, седмо отделение, с което е отменено решение № 1275 от 03.12.2009 го на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК-823/2009 г., в частта му по т. 1, с която е установено извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК от страна на "Тракия кабел" ООД, гр. Ст. Загора и е наложена имуществена санкция в размер на 20 400 лв. на дружеството. В тях са развити доводи за незаконосъобразност и се иска отмяната му. Ответникът по жалбата - "Тракия кабел" ООД, гр. Ст. Загора, чрез процесуалния си представител, изразява становище, че не са налице сочените от жалбоподателя основания за отмяна на обжалваното решение и същата следва да се отхвърли. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба и неправилност на оспореното решение. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна и при наличие на правен интерес, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, същата е неоснователна С оспореното решение тричленен състав на Върховния адмиинстративен съд е отменил по жалбата на "Тракия кабел" ООД решение № 1275/03.12.2009 г, на Комисия за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-823/2009 г.. По делото е установено следното от фактическа страна: Производството пред КЗК е започнало по искане на ЕТ "КРУШЕВ-Иларион Крушев" гр. Габрово срещу "Тракия кабел" ООД, гр. Ст. Загора, в която се излагат доводи за извършени от "Тракия кабел" ООД, гр. Ст. Загора нарушения по чл. 30 и чл. 34, ал. 1 и чл. 36 от Закона за защита на конкуренцията и се иска комисията да наложи предвидените в закона санкции на "Тракия кабел" ООД. В искането се излагат твърдения, че месец януари 2009 г. част от абонатите на дружеството се отказват от предоставяната услуга "кабелна телевизия" и не са изпълнявали задълженията си по сключените от тях договори с предприятието, поради предложена им по-атрактивна оферта от друг оператор - "Тракия кабел" ООД, Ст. Загора. По искане на ЕТ "КРУШЕВ-Иларион Крушев" гр. Габрово е образувана преписка в КЗК-823/2009 г. за установяване на извършени нарушения на Глава VII от ЗЗК. При извършената поверка Комисията за защита на конкуренцията е приела за установено е, че ЕТ "КРУШЕВ-Иларион Крушев", гр. Габрово и "Тракия кабел" ООД, гр. Ст. Загора са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ЗЗК, извършващи стопанска дейност, в това число предоставяне на услугата "кабелна телевизия", включително и на територията на с. Тулово. Установено е безспорно е, че "Тракия кабел" ООД няма необходимото разрешение за пускане в експлоатация на своята коаксиална кабелна мрежа за с. Тулово. Въпреки това едновременно с изграждането на мрежата, дружеството е започнало да предлага услугата "кабелна телевизия" на крайни потребители. При тази фактическа установеност КЗК е приела, че предприятията се намират в конкурентни отношения помежду си, което е обективна предпоставка за прилагането на глава VII от ЗЗК и, че "Тракия кабел" ООД е извършила нарушения на чл. 29 от ЗЗК тъй като с действията си е навлезла на пазара на предоставяне на услугата "кабелна телевизия" в с. Тулово, преди да има получено разрешение от надлежния орган за експлоатация на изградената кабелна мрежа. Това действие е квалифицирано като противоречащо на добросъвестната търговска практика по дефиниция на § 1, т. 2 от ДР на ЗЗК. защото предприятието е извършвало своята дейност без да е изпълнило всички условия, на които тя трябва да отговаря и по този начин е поставило себе си в неравностойно положение спрямо останалите стопански субекти-конкуренти, които стриктно се придържат към законовите изисквания и изпълняват всички нормативни предписания. С оглед на това е определен и размера на имуществената санкция 3% от общия оборот за предходната финансова тодина. Този правен извод на КЗК не е споделен от първоинстанционният съдебен състав и решението е отменено. Съдът е приел, че неспазването на законодателството в областта на строителството по повод изграждането и експлоатацията на кабелната мрежа има за последица ангажиране на отговорността на нарушителя съгласно ЗУТ. Разгледано на плоскостта на конкурентното право, поведението на "Тракия кабел" ООД не осъщестява състава на общата забрана на нелоялната конкуренция по чл. 29 от КЗК. Основният правен въпрос в настоящия казус е доколко действията на "Тракия кабел" ООД водят до негативно засягане на конкурентната среда, за да бъде приложена общата санкционна разпоредба на чл. 29 ЗЗК за нелоялна конкуренция. Касационната инстанция намира така постановеното решение за правилно. Настоящят петчленен състав на ВАС споделя изцяло мотивите и правните изводи на тричленния състав защото не констатира пряка и непосредствена връзка между неизпълнение на секторната правна регламентация и увреждането или наличието на потенциална възможност за увреждане на конкурента. Неспазването на техническите правила и норми на ЗУТ по повод изграждането и експлоатацията на кабелната мрежа би намерило отражение върху качеството от техническо естество, вкл. върху качеството на излъчвания сигнал и разпространение, които обаче са относими към увреждане на доброто име и репутацията на самото предприятие предлагащо услугата, но не и до увреждане на дорбото име и репутацията на останалите участници на съответния продуктов и географски пазар. Приложението на чл. 29 ЗЗК предполага безспорно установяване на действия насочени към увреждане на доброто име и репутацията на останалите участници на пазара, в частност на ЕТ "КРУШЕВ - Иларион Крушев". Обосновано тричленният състав е приел, че поведението на "Тракия кабел" ООД не го поставя в неравностойно положение защото към момента на навлизане на "Тракия кабел" като участник на съответния пазар ЕТ "КРЕШЕВ - Иларион Крушев" е установен участник на този пазар. Ето защо не може да се приеме, че е налице отнемане на конкурентно предимство тъй като към момента на навлизане на пазара на "Тракия кабел" конкуретна дейност на този географски пазар не е съществувала. Освен това за да е съставомерно деянието, не е достатъчно само да противоречи на добросъвестната търговска практика по смисъла на § 1, т. 2 от ДР на ЗЗК, но е необходимо да създава опасност от увреждане интересите на конкурента, каквото в случая не е установено. Законът за защита на конкуренцията насърчава разширяването на конкуренцията и свободната инициатива - аргумент от чл. 1 ЗЗК, поради което навлизането на нов оторизиран участник на съответния пазар, не може да се приеме като действие, което поставя останалите участници в неравностойно положение. За да е налице нарушение на чл. 29 ЗЗК следва да бъде доказано по несъмнен начин комулативното изискване на закона - действието на търговеца да е в противоречие с добросъвестната търговска практика и да уврежда или да е налице възможност да увреди интересите на конкурента. Правилно съдът е приел, че преждевременното, изпреварващо от гледна точка на правилата на ЗУТ за ползване на изгражданата кабелна мрежа само по себе си не създава конкурентно предимство на дружеството спрямо другия вече установен на пазара участник. Доказателства за увреждане интересите на единствения участник на този продуктов пазар в с. Тулово, ЕТ "КРУШЕВ-Иларион Крушев" не са представени поради което решението ще следва да бъде оставено в сила. Съобразно изхода на спора и направеното искане от "Тракия кабел" ООД,, гр. Ст. Загора за заплащане на разноски за касационното производство Комисията за защита на конкуренцията ще следва да бъде осъдена да заплати на дружеството действително направените такива в размер на 300 /триста/ лева. Воден от горното, Върховният административен съд, петчленен състав, Първа колегия