Решение № 7280 от 22.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 5160/2012 г.

Решение № 7280 от 22.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 5160/2012 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на "Агенция Дага Полис " ООД, със седалище София, представлявано от управителя Добролюб Велев, срещу Решение № 261/13.03.2012 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка КЗК - 132/2012 г., с което е отменено като незаконосъобразно Решение № 103/23.01.2012 г. на началника на Митница Пловдив за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: " Физическа денонощна въоръжена охрана на административна сграда на Митница Пловдив и обект "Складова база", и преписката е върната на възложителя на етап разглеждане, оценяване и класиране на офертите на участниците при спазване указанията, дадени в мотивите на решението. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение поради необоснованост на изводите на КЗК, съответно за неправилно приложение на материалния закон с твърдения, че КЗК неправилно е преценила решението на възложителя като незаконосъобразно, въпреки че оспорващото дружество, класирано на първо място, е съобразило офертата си с разясненията на възложителя, дадени му по реда на чл. 29 ЗОП. Твърди се, че при за разглеждане, оценяване и класиране на участниците възложителят е спазил всички нормативни разпоредби на ЗОП, и че класирането на подадените оферти от оценяващата комисия е извършено в пълно съответствие с нормативните разпоредби на ЗОП, при съобразяване на забраната по Кодекса на труда за упражняване на извънреден труд. Счита, че изводът на КЗК за допуснатата техническа грешка относно сумарната цена на охранителите не кореспондира с доказателствата по делото и твърди, че ако се доведат до край, указанията на КЗК по отменителното решение биха довели до резултати, противоречащи на методиката на възложителя. Намира за неправилен и изводът на КЗК досежно посочения от него брой охранители за двата обекта на охрана. Иска отмяна на решението и присъждане на разноски. В о. с. з. на ВАС, чрез процесуалния си представител юрк. Григоров поддържа касационната жалба. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответникът - "Бат Секюрити" ЕООД, гр. София, представлявано от адв. Мутев оспорва жалбата. Моли решението да бъде оставено в сила, но по съображения, че методиката, която е утвърдена, не е обжалвана и е влязла в сила, и е налице пречка, която не може да бъде отстранена в хода на поръчката, моли за допълване на указанията на възложителя в смисъл след като му се върне преписката, да прекрати процедурата. Претендира присъждане на разноски за защита пред ВАС Ответникът -Началникът на Митница Пловдив, чрез процесуалния си представител юрк. Георгиев намира жалбата за основателна по съображения, различни от изложените в нея и развити в писмени бележки. Моли решението на КЗК да бъде отменено, претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение за защита пред ВАС. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира, че КЗК правилно е приела, че в нарушение на чл. 69а, ал. 4 ЗОП, преди отваряне на ценовите оферти, комисията на възложителя не е съобщила на присъстващите лица по ал. 3 на посочената разпоредба резултатите от оценяването на офертите по другите показатели, както и че не се съдържат мотиви при определяне на оценките по отделните показатели, доколкото оценяването е в диапазон от 1 до 10 точки. Счита изводите на КЗК за допуснати съществени нарушения на административно производствените правила и немотивираност на административния акт, налагащи отмяна на решението на началника на митница Пловдив за класиране на участниците и определяне на изпълнител на процесната обществена поръчка за обосновани и съответстващи на основните принципи по чл. 2 ЗОП, и на чл. 69а, ал. 4 ЗОП и чл. 146, т. 2 и т. 3 АПК. Предвид посочените по-горе две нарушения намира, че е без правно значение въпросът дали и в каква степен допуснатите технически грешки в протокол № 7 на комисията на възложителя се отразяват на оценката на ценовите предложения, доколкото те налагат отмяна на оспорения административен акт. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП в редакция преди изменението и допълнението му в "Държавен вестник", бр. № 33 от 27.04.2012 г. Образувано е по жалба, подадена от "Бат Секюрити" ЕООД, със седалище гр. София, против Решение № 103/23.01.2012 г. на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведена процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, с което жалбоподателят е класиран на четвърто място. Твърденията в жалбата са, че комисията по чл. 34 ЗОП е нарушила разпоредбата на чл. 69а, ал. 4 от ЗОП, тъй като преди да отвори ценовите предложения не е съобщила на участниците в процедурата резултатите от оценяването на офертите по техническите показатели. Освен това не посочила мотиви при определяне на оценките по отделните показатели, доколкото оценяването е в диапазон от 1 до 10 точки, както и че е допуснала грешки в протокол № 6, рефлектирали върху оценката на ценовото предложение на класирания на първо място участник "Агенция Дага Полис " ООД, София. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК е приела за установено, че процесната процедура за възлагане на обществена поръчка е открита с Решение № 9300-1700/27.10.2011 г. на началника на Митница Пловдив - възложител по смисъла на чл. 7, т. 1 от ЗОП, с което са одобрени обявлението и документацията за участие. Оповестеният критерий за оценка на офертите е икономически най-изгодна оферта, с тежест на показателите за оценка: С1 - цена на предложението - 40%, С2- гаранции за покриване на причинени щети - 25%, С3 - концепция за организация на охраната на обектите - 20%. и С4- предложения, свързани с изграждане на система за комплексен охранителен мониторинг, без завишаване на цената на предложението- 15%. По отношение на относимите за случая обстоятелства установила, че в техническите спецификации възложителят изискал от участника да посочи в предложението си минимален брой на служителите, които ще осъществяват охраната, както и списък на служителите и документи, удостоверяващи професионалната им квалификация, като в Приложение № 9 към документацията за участие дал указание относно посочването на предлаганата цена, а именно тя да е в лева, без ДДС, за един месец за един служител, и да включва месечно възнаграждение за един служител с всички данъци и начисления съгласно българското законодателство, стойността на екипировката на служителя -въоръжение, помощни средства, униформено облекло, печалба и др. разходи. В разяснение по реда на чл. 29, ал. 2 ЗОП, поискано от настоящия касатор, възложителят посочил, че оценяването ще бъде върху месечната цена за един охранител, както е посочил в Приложение № 9 от тръжната документация. КЗК изяснила фактическите обстоятелства и относно провеждането и класирането на участниците в обществената поръчка. Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК съобразила изложеното в протоколи № 5,6 и 7, отразяващи дейността на оценяващата комисия, назначена със заповед на възложителя за разглеждане на представените от участниците оферти. Съобразила, че в протокол № 5/11.01.2012 г. за проведено открито заседание на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците в процедурата няма отбелязване за изрично оповестяване на резултатите, съдържащи се в оценъчния лист по показателите С2, С3 и С4. Това преценила като съществено нарушение както на административнопроизводствените правила, конкретно на разпоредбата на чл. 69а, ал. 4 ЗОП, така и на основните принципи, посочени в разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 3 ЗОП -за публичност и прозрачност на процедурите за възлагане на обществени поръчки и на равнопоставеност на участниците в нея. На второ място съобразила, че от съдържанието на Протокол № 7/19.01.2012 г не става ясно как е извършена оценката по показателите извън ценовото предложение, тъй като според методиката за оценка на техническите показатели всеки чл. на комисията следва да постави оценки по отделните показатели в диапазон от 1 до 10 точки, т. е. заложеният начин на оценяване допуска субективна преценка на членовете на комисията, която те следва да мотивират, но не са изпълнили това свое задължение. Приела, че този протокол е немотивиран, и като послужил за основание за издаване на крайния акт на възложителя, го е опорочил. Това КЗК преценила като второ самостоятелно основание за отмяна на решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител на поръчката. На трето място, във връзка е твърдението за неяснота на определянето на оценката по показател - цена КЗК установила, че "Агенция Дага Полис" ООД е предложила цена от 502 лв. за един охранител, която следва да се изчисли за 12 служители, които ще изпълняват предмета на поръчката, но в протокол № 6/12.01.2012 г. комисията на възложителя неправилно посочила, че "Агенция Дага Полис" ООД предлага да извърши предмета на поръчката с 10 служители, вместо с 12 служители, както е в действителност съобразно приложения в офертата поименен списък. Извела извод, че тази допусната от комисията техническа грешка е довела до неправилно пресмятане на ценовото предложение / 5 020 лв./, вместо действителното, /в размер на 502 лв. х 12/, и тъй като в протокола изрично е отразено, че цената от 5 020 лв. и тя е най-ниската предложена цена, т. е. повлияла на оценяването, извела извод, че техническата грешка е опорочила изцяло оценяването. Това нарушение приела отново като съществено по съображения, че възложителят е възприел предложението на помощната комисия за класиране на участниците. С оглед горното преценила че то представлява трето самостоятелно основание за отмяна на оспореното решение на възложителя. Така обосновала извод, че възложителят е издал незаконосъобразен индивидуален административен акт. На посочените три основания и с оглед установените нарушения, КЗК го отменила и върнала процедурата по процесната обществена поръчка на възложителя на етап ново разглеждане, оценяване и класиране на офертите на участниците съобразно указанията в решението. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните с жалбата нарушения. Съгласно разпоредбата на ал. 4 на чл. 69а от ЗОП, когато критерият за оценка е икономически най-изгодна оферта, преди отварянето на ценовите оферти комисията съобщава на присъстващите лица по ал. 3 /участниците в процедурата или техни упълномощени представители, както и представители на юридически лица с нестопанска цел и на средствата за масово осведомяване/резултатите от оценяването на офертите по другите показатели. Видно от данните по преписката и по-конкретно от протокол № 5 на комисията по чл. 34 ЗОП /л. 16 от делото/, това нарушение е безспорно установено. В протоколите на комисията на възложителя са отразени всичките действия на членовете й по разглеждане, оценяване и класиране на предложенията. Нормите на чл. 69а от ЗОП са императивни и задължават членовете на комисията да спазват законово установения ред при извършване на действията по разглеждане, оценяване на предложенията, за което да бъдат уведомени и участниците. Този императив е част от изпълнението на принципа на прозрачност, визиран от законодателя в ЗОП. Нарушаването на императивните изисквания на закона при провеждането на процедурата е основание за отмяна на крайния акт на възложителя, в който те са инкорпорирани. Така напр. в решение № 15938 от 27.12.2010 г. по адм. д. № 8947/2010 г., IV отд. на ВАС. Неоснователни са основните доводи на жалбоподателя в настоящото производство, че КЗК неправилно е преценила решението на възложителя като незаконосъобразно въпреки че оспорващото дружество, класирано на първо място, е съобразило точно разясненията на възложителя, изпратени му по реда на чл. 29 ЗОП, че оценяването ще бъде върху месечната цена на един охранител, както е посочено в приложение № 9 към тръжната документация, както и това, че при за разглеждане, оценяване и класиране на участниците възложителят е спазил всички нормативни разпоредби на ЗОП, респ. че класирането на подадените оферти от оценяващата комисия е извършено в пълно съответствие с нормативните разпоредби на ЗОП и КТ. Съгласно разпоредбата на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП помощната комисия на възложителя съставя протокол за разглеждането, оценяването и класирането на офертите, който съдържа резултатите от разглеждането и оценяването на допуснатите оферти, включително кратко описание на предложенията на участниците и оценките по всеки показател, когато критерият за оценка е икономически най-изгодната оферта. Настоящият случай е такъв и КЗК правилно е издирила приложимата норма. Видно от съдържанието на протокол № 7 на комисията /л. 49 от делото /, за резултатите са изготвени оценъчни листове в табличен вид, подписани от членовете на комисията, които са неразделна част от протокола, като от таблиците е видно, че всеки чл. на комисията е извършил оценяване по отделните показатели, като са нанесени крайните резултати по показателите и тяхната относителна тежест, но не са изложени мотиви защо са поставени конкретния брой точки, освен че не е ясно кой чл. на комисията какъв брой точки е поставил. Поради това е обоснован изводът на КЗК че и на това основание е опорочена процедурата. Константна е практиката на ВАС, че дейността на комисията по оценяване и класиране на офертите се извършва при условията на оперативна самостоятелност. Тя обаче не е напълно изключена от обхвата на последващ инстанционен контрол. По аргумент от разпоредбата на чл. 11 ЗОП, решенията на възложителите са индивидуални административни актове и съответно по отношение на тях важат общите изисквания, въведени в АПК, доколкото не са уредени специфични такива в самия ЗОП. От друга страна разпоредбата на чл. 169 АПК изрично урежда възможността при обжалване на административен акт, издаден при оперативна самостоятелност, да се проверяват две основни групи обстоятелства - дали административният орган е разполагал с оперативна самостоятелност и дали е спазил изискването за законосъобразност на издадения от него акт. Именно това е направила КЗК по силата на препращащата норма на чл. 122з ЗОП. Приложена на базата на правилата, уредени в ЗОП, преценката за законосъобразност при оценяването означава проверка на две групи обстоятелства, а именно дали комисията, като помощен орган, е приложила точно предварително оповестените от възложителя показатели, коефициенти за тежест и методика на оценяване, и второ- дали са спазени законовите принципи, въведени в чл. 2, ал. 1, т. 1 - 3 ЗОП за прозрачност и равнопоставеност на участниците. ВАС неведнъж е посочвал, че функция на такава проверка е императивното изискване, въведено в чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП, а именно в протокола на комисията за разглеждане, оценяване и класиране на офертите да се съдържа кратко описание на предложенията на участника и оценката по всеки показател, когато критерият е икономически най-изгодна оферта. Разумът на разпоредбата е, че докато неспазването на това изискване при показатели, имащи количествена стойност и подлежащи на математическа съпоставка не би било съществено нарушение, в останалите случаи, т. е. при показатели, които позволяват проява на субективизъм и дискриминация на отделните участници, липсата на описание и мотивировка от страна на комисията е пряко нарушение не само на посочените норми, но и на прогласените в ЗОП принципи. Такъв е настоящият случай и така констатираните пороци в работата на комисията пряко рефлектират върху законосъобразността на крайния акт. Оттук се налага и изводът, че нарушението на посочените норми е съществено нарушение, дало отражение, т. е. опорочило крайния акт на възложителя, а в случая и представляващо второ самостоятелно основание за отмяната му. По тези съображения са обосновани и законосъобразни правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията, че обжалваното решение е постановено в нарушение на чл. 73, ал. 1 от ЗОП, съгласно който възложителят издава мотивирано решение. От трета страна, доколкото с този акт, както и с оценката по протокол № 6,с допуснатата в последния техническа грешка, възложителят изцяло е възприел оценяването и класирането на комисията за разглеждане на офертите, то законосъобразността му следва да се преценява с оглед констатациите, отразени в протоколите на конкурсната комисия. От последните, както бе посочено по-горе, от една страна не може да се изведе извод как са оценявани отделните предложения, а от друга-допуснатата техническа грешка при определяне на сумарната цена на "Агенция Дага Полис" ООД поради неправилно аритметично пресмятане на ценовото предложение от 5 020 лв., съобразно предложената цена /л. 4 от папка 1.3. от приложенията/ и калкулацията /л. 5 от папка 1.3. от приложенията/, при положение, че според методиката сумарната цена подлежи на оценка, е рефлектирала върху решаващия извод, че цената от 5020 лв. е най-ниската предложена цена. Като е констатирала допуснатите нарушения и на това основание е отменила оспорения акт, КЗК е постановила и в тази част законосъобразно и обосновано решение. Противно на твърдяното в жалбата, налице е и това самостоятелно основание за отмяна на крайния акт на възложителя. С оглед горното са неоснователни доводите на жалбоподателя в настоящото производство, че изводът на КЗК за допуснатата техническа грешка относно сумарната цена на охранителите не кореспондирал с доказателствата по делото, и че доведени до край, указанията на КЗК по отменителното решение биха довели до резултати, противоречащи на методиката на възложителя. По изложените съображения настоящият съдебен състав преценява като неоснователни всички възражения на жалбоподателя. Намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което то следва да бъде оставено в сила. За пълнота на изложението следва да се посочи, че предвид влязлото в сила решение за откриване на процедурата и утвърдената методика, и по аргумент от чл. 218, ал. 1 АПК, вр. с новелата на чл. 122е ал. 3 ЗОП, в сила от 26.02.2012 г., възражението на адв. Мутев и искането му за допълване на указанията до възложителя, а именно, да прекрати процедурата поради установена пречка, която не можела да бъде отстранена в хода на процедурата, не следва да се обсъждат. По аналогични съображения настоящата инстанция не дължи произнасяне по доводите на процесуалния представител на третия ответник за основателност на касационната жалба по аргументи, различни от изложените в нея. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228АПК, вр. с новелата на чл. 122е ал. 3 ЗОП, в сила от 26.02.2012 г., направеното искане от процесуалните представители на жалбоподателя и на началника на Митница Пловдив, за разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. По аргумент от същите текстове искането за разноски за защита пред ВАС, направено от ответника "Бат Секюрити" ЕООД, чрез адв. Мутев, е основателно. То е доказано в размер на 300 лева, съобразно данните от адв. пълномощно, приложено на л. 19 от делото поради което оспорващият следва да бъде осъден да му ги заплати. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,