Решение № 3014 от 13.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8861/2016 г.

Решение № 3014 от 13.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8861/2016 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалба на Геологическия институт "С. Д." при Българската академия на науките, седалище и адрес на управление гр. С., ул. "Акад. Г. Б." бл. ... срещу Акт № К-92-00-48 от 04.07.2016 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 - 2013 г. ", с който му е наложена финансова корекция в размер на 10% от верифицираните средства по договор BG161PO003-1.2.04-0062-I0001/Su-02 от 17.02.2014 г. с "Метрисис" ООД.

I. Становища на страните:

1. Жалбоподателят - Геологическият институт "С. Д." при Българската академия на науките, счита Акт № К-92-00-48 за незаконосъобразен. Излага подробно фактите и доводи по всяко от твърдяните от органа четири нарушения на Закона за обществените поръчки (отм.).

Счита, че не е налице нарушение на чл. 64, ал. 3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП отм.), защото предоставил пълен достъп по електронен път до документацията на обществената поръчка. Сочи, че законодателят не поставя условие пълният достъп да е и безплатен. Поставянето на изискване за закупуване на документация от лицата, подаващи оферти, и определянето на цена на документацията, е право на възложителя. Всяко заинтересовано лице е имало възможност, без да закупува документацията, да прецени дали има интерес от участие, както и да упражни правата си по чл. 27а, ал. 2, чл. 29, ал. 1 и 3, чл. 120, ал. 5, т. 1 във вр. с ал. 8, т. 1 ЗОП (отм.).

По отношение на твърдяното нарушение на чл. 28, ал. 6 ЗОП (отм.) счита, че мотивите на оспорения акт противоречат на приложимите материалноправни разпоредби. Приложимата нормативна уредба не съдържа минимален срок като брой дни за получаване или закупуване на тръжна документация.

За твърдяното нарушение по чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) сочи, че в документацията не е поставено изискване да е посочен определен срок на валидност, а да не е посочен по-кратък срок от необходимия за изпълнение на съответните действия. В случая става въпрос за доставка на специфично и специализирано оборудване, при продажбата на което оторизацията е обичайна практика, тъй като се явява гаранция за надеждността на доставчика и за качеството и произхода на стоките. Счита изискването за уверения и гаранции, че поръчката ще бъде изпълнена от лица, които имат съответните права и компетенции за принцип на доброто стопанско и финансово управление.

По отношение на нарушението по т. 14 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията) сочи, че органът не изложил мотиви и едва в акта си го посочил за първи път.

Счита, че финансовата корекция не е установена по размер и не е определяема. В случай на доказано нарушение на възстановяване биха подлежали само поисканите за възстановяване безвъзмездни средства, но органът определил корекцията на основата на верифицираните средства по сключения договор. Не отчел, че 15% са собствено финансиране.

Сочи, че Управляващият орган осъществил последващ контрол и писмено удостоверил спазването на изискванията, последователността и сроковете, заложени в националната и европейската нормативна уредба по процесната процедура. По този начин органът създал увереност за законосъобразно поведение.

Моли съда да отмени обжалвания акт. Представя подробна писмена защита. Претендира направените по делото разноски. Жалбоподателят се представлява от адв. Х. В., Софийска адвокатска колегия.

1. Ответникът по жалбата - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 - 2013 г. ", счита същата за неоснователна.

Излага подробно фактите по твърдяните в акта четири нарушения на Закона за обществените поръчки (отм.), както и изложените в акта мотиви за тях. Сочи, че установените нарушения са съобразени с практиката на Одитиращия орган - Изпълнителна агенция "Одит на средствата от Европейския съюз". Позовава се на анализи на Одитиращия орган.

По отношение на довода, че обществената поръчка е преминала през задължителен последващ контрол сочи, че това не лишава органа от възможността впоследствие, при констатирана нередовност, да наложи финансова корекция. Съгласувателното становище не е правопогасяващ правомощието за налагане на финансова корекция факт. Позовава се и на Процедурния наръчник по Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 - 2013 г. ". Излага целта, начина на попълване и значението на контролните листове, както и механизма на контрол, установен в дейността на управляващия, одитиращия и сертифициращ орган. Сочи, че повторната проверка е извършена по препоръка на Европейската комисия.

Излага разбирането си за правната характеристика на нарушенията "на просто извършване" и на "резултатните" нарушения и на тази основа обосновава приложимостта на пропорционалния метод за определяне на финансовата корекция, както и наличието на финансово изражение на нарушенията. Излага разликата между пропорционален и диференциален метод на определяне на финансовата корекция. Сочи мотиви за определения 10% размер на финансовата корекция.

Моли съда да отхвърли жалбата. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК. Ответникът са представлява от юрисконсулт Н. С..

II. По допустимостта на жалбата:

Жалбата е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 149, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване административен акт - чл. 73, ал. 1 във вр. с ал. 4 ЗУСЕСИФ.

III. Фактите по делото:

1. На 09.08.2013 г. между Геологическия институт "С. Д." и Министерството на икономиката и енергетиката бил сключен договор за безвъзмездна финансова помощ за проект "Подобряване конкурентоспособността на Геологическия институт - Българската академия на науките чрез развитие на приложните изследвания за безопасно съхранение на отпадъци и геоекологичен мониторинг на земната среда" по Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 - 2013 г. " - BG161PO003-1.2.04-0062-C-0001. Общият размер на разходите по проекта е 340 931, 59 лв., толкова са и допустимите разходи, като предоставяната помощ е в размер на 289 791, 85 лв. или 84, 9999995600% от очакваните допустими разходи, като от тях 85% са от Европейския фонд за регионално развитие и 15% са национално съфинансиране. Разходите до 100% - 15, 0000005%, са собствен приход.

1. На 12.12.2013 г., с Решение № 107-РД-09, директорът на Геологическия институт открил процедура по опростени правила за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка, внедряване и въвеждане в експлоатация на иновативна система за експресен полеви анализ на повърхностни и подземни води и за геоекологичен монитор на земната среда при съхраняване на отпадъци". На 12.12.2013 г. съобщението за решението било изпратено в Агенцията за обществени поръчки по електронен път. В обявлението и документацията за обществената поръчка е посочено:

а) т. I. 1. от обявлението: "Наименование, адреси и лица за контакти":

адрес на профил на купувача: http:/www. geology. bas. bg/contracts/profile. html;

б) т. II. 3. от обявлението: "Срок на договора или краен срок за изпълнение на поръчката" - 09.11.2014 г.;

в) т. III. 2.1. от обявлението: "Изисквания към кандидатите", "Изискуеми документи и информация", т. 16 "Документ за закупена документация - заверено от участника копие";

г) т. III. 2.3. от обявлението: "Технически изисквания":

изискуеми документи: т. 3 "Заверено от участника копие на документ (оторизационно писмо, договор, извлечение от договор или др. под.), изходящ от съответния производител/официален представител/вносител. ";

минимални изисквания: т. 3 "Когато участникът не е производител на предлаганото оборудване, той трябва да докаже, че е оторизиран/упълномощен от съответния производител (или официален представител или вносител за България, в т. ч. - за регион, от който България е част) да извърши продажбата и (ако е приложимо) инсталация на предлаганото оборудване на територията на Р. Б. за срок не по-кратък от срока за изпълнение на съответните дейности в настоящата поръчка. "

д) т. IV. 3.3. от обявлението: "Срок за получаване на документация за участие - 03.01.2014 г., час: 17, 00;

платими документи - да, 10 лв.;

документацията за участие може да бъде получена в деловодството на ГИ-БАН ... след представяне на документ за внесена по сметка на ГИ-БАН сума от 10 (десет) лева";

срок за получаване на офертите - 10.01.2014 г., час: 17, 00 часа;

е) т. III. 8. от документацията: "Срок за изпълнение на доставката":

"Срокът за доставката се предлага от участниците в календарни дни.

Срокът за изпълнение на доставката е максимум 7 (седем) месеца от датата на подписване на договор за възлагане на обществената поръчка, но не по-късно от крайния срок за изпълнение на дейностите по договор за безвъзмездна финансова помощ BG161PO003-1.2.04-0062-C-0001/09.08.2013 г. - 09.11.2014 г. "

ж) т. V. 2.3. от документацията: "Когато участникът не е производител на предлаганото оборудване, той трябва да докаже, че е оторизиран/упълномощен от съответния производител или вносител за България, в това число - за регион от който Р. Б. е част) да извършва продажба и (ако е приложимо) инсталация на предлаганото оборудване на територията на Р. Б. за срок не по-кратък от срока за изпълнение на съответните дейности в настоящата поръчка".

"Документи, с които се доказва съответствие с изискването по т. 2.3.: Заверено от участника копие от документ (оторизационно писмо, договор, извлечение от договор или др. под), изходящи от съответния производител/официален представител/вносител".

з) т. IХ. от документацията "Провеждане на процедурата". 1. "Разглеждане и оценка на офертите" - "Комисията предлага за отстраняване от участие в поръчката всеки участник: 1. Който не е представил някой от необходимите документи";

1. В офертата на "Метрисис" ООД за участие в обществената поръчка били включени три документа по т. III. 2. т. 3:

Сертификат за дистрибутор от L. G. AG със срок до 31.12.2014 г. и възможност за продължаване;

Оторизационно писмо от YSI Sontex без посочен срок;

Формуляр за оторизация от V. W. L. без посочен срок;

1. На 17.02.2014 г. между Геологическия институт и "Метрисис" ООД бил сключен договор за обществена поръчка с предмет "Доставка, внедряване и въвеждане в експлоатация на иновативна система за експресен полеви анализ на повърхностни и подземни води и за геоекологичен монитор на земната среда при съхраняване на отпадъци" на стойност 122 900, 00 лв. без данък добавена стойност, или 147 480, 00 лв. с данък добавена стойност.

1. На 04.04.2014 г., с писмо, рег. № К-92-00-48, ръководителят на Договарящия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 - 2013 г. " одобрил сключения договор.

1. На 29.09.2014 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 - 2013 г. " одобрил финалния отчет по договора за безвъзмездна финансова помощ като верифицирал разходи в размер на 340 800, 00 лв., от които 289 680, 00 лв. безвъзмездна финансова помощ (84, 9999995600%), от които 246 228, 00 лв. от Европейския фонд за регионално развитие и 43 452, 00 лв. от национално съфинансиране, а 51 120, 00 лв. собствено финансиране.

1. На 12.04.2016 г., с писмо, рег. № К-92-00-48, ръководителят на Управляващия орган уведомил Геологическия институт за установени при извършен последващ контрол нередности при провеждане на обществената поръчка, въз основа на която е сключен договор с "Метрисис" ООД - нарушение на чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.) във вр. с т. 3 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, на чл. 28, ал. 5 ЗОП (отм.) във вр. с т. 4 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията и на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) във вр. с т. 9 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, и за предложение за налагане на финансова корекция.

1. На 04.05.2016 г. Геологическият институт представил възражение по предложението за налагане на финансова корекция.

1. На 04.07.2016 г., с Акт № К-92-00-48, ръководителят на Управляващия орган наложил на Геологическия институт финансова корекция в размер на 10% от верифицираните средства по договор с "Метрисис" ООД на стойност 122 900, 00 лв. без данък добавена стойност, за извършени нарушения на чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.) във вр. с т. 3 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, на чл. 28, ал. 5 ЗОП (отм.) във вр. с т. 4 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) във вр. с т. 9 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията и за избор на изпълнител, който не отговаря на условията - нарушение по т. 14 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията.

1. В хода на съдебното производство жалбоподателят представи:

а) решение от 13.06.1994 г. на Общото събрание на Българската академия на науките за предоставяне на Геологическия институт на статус на юридическо лице;

б) удостоверение № 32-08-17 от 30.03.2016 г., издадено от председателя на Българската академия науките;

в) кореспонденция между жалбоподателя и Управляващия орган относно процесната обществена поръчка в периода 18.11.2013 г. - 23.07.2014 г., преди финалното плащане;

1. В хода на съдебното производство ответникът представи:

а) контролни листове за предварителен контрол на обществената поръчка;

б) контролен лист за проверка на проведена обществена поръчка;

в) искане за окончателно плащане;

IV. По съществото на спора:

При така установените по делото факти, релевантна нормативна уредба, твърденията и доводите на страните и като извърши на основание чл. 168, ал. 1 АПК проверка на оспорения акт съдът приема от правна страна следното:

Преди да извърши контрол за законосъобразност на оспорения акт с оглед на основанията по чл. 146 АПК съдът счита за необходимо да посочи, че като национален съдия, който е длъжен да прилага в пълнота правото на Европейския съюз е длъжен да съобразява актовете си с дадените в актовете на правото на Европейския съюз легални дефиниции, независимо как съответните понятия са дефинирани във вътрешното право. Всички регламенти на Европейския съюз, които имат за предмет обществени отношения, свързани със средствата от структурните и инвестиционните фондове - Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвет от 25.10.2012 г. относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета (Регламент № 966/2012) - чл. 2 (ж), и Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламенти на Съвета от 17.12.2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1983/2006 г. на Съвета (Регламент (ЕС) № 1303/2013) - чл. 2 (10), (без да бъдат изброявани всички секторните регламенти), съдържат легални дефиниции на понятието "бенефициер". И двата нормативни акта определят бенефициера като правен субект, който е получател на средствата от структурните и инвестиционни фондове. Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове не съдържа легална дефиниция на понятието "бенефициер", но от съдържанието на закона е видно, че националният законодател го употребява с точно обратното съдържание - правен субект, който предоставя средствата. За правния субект, който получава средствата, националният законодател е избрал да прилага термина "бенефициент".

Легалните дефиниции са дадени в регламенти на Европейския съюз. Съгласно чл. 288 (1) от Договора за функциониране на Европейския съюз регламентът е акт с общо приложение, който е задължителен в своята цялост и се прилага пряко във всички държави членки. Националният съдия е длъжен да гарантира точното прилагане на регламентите и не може да допусне терминологично несъответствие с тях. Поради това в настоящото съдебно решение получателят на средствата, т. е. жалбоподателят - Геологическият институт, ще бъде наричан с установеното за него в регламентите наименование - "бенефициер".

1. Компетентността на органа:

Оспореният акт е издаден от компетентен орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ актът за установяване по основание и размер на финансовата корекция се издава от ръководителя на Управляващия орган. В случая е безспорно, че актът е издаден именно от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 - 2013 г. " Съгласно чл. 30, ал. 1, т. 2 от Устройствения правилник на Министерството на икономиката Главна дирекция "Европейски фондове за конкурентоспособност" изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 - 2013 г. ". Съгласно чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ ръководителят на администрацията, в чиято структура се намира управляващият орган, е ръководител на управляващия орган. Министърът на икономиката е ръководител на министерството - чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията и чл. 3, ал. 2 от Устройствения правилник на Министерството на икономиката, поради което е и ръководител на Управляващия орган.

1. Формата на акта:

Оспорваното решение е издадено в исканата от закона писмена форма - чл. 59, ал. 2 АПК във вр. с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Като фактическо основание за издаване на акта са посочени установените при последващата проверка на обществената поръчка нарушения. Като правно основание е посочен чл. 13, ал. 1, т. 3 от Методологията. Доколко тези фактически и правни основания са материално законосъобразни и доколко обхващат всички елементи на фактическия състав на наложената финансова корекция е въпрос на материална законосъобразност на акта.

1. Административнопроизводствените правила:

В хода на административното производство по налагане на финансовата корекция органът по отношение на нарушенията по т. 3, 4 и 9 от приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията не е допуснал нарушения на административнопроизводствените правила. Спазени са изискванията на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ - органът предоставил възможност на жалбоподателя да се запознае с предложението за основанието и размера на финансовата корекция.

По отношение на приетото с акта нарушение на т. 14 от приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията органът постановил решението си при допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Видно от доказателствата по делото, а и от посоченото в самия акт, органът, след провеждане на производството по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, в съответствие с издадения на 09.06.2016 г., т. е. след получаване на възражението от бенефициера, одитен доклад на Изпълнителна агенция "Одит на средствата от Европейския съюз", включил в акта си за налагане на финансова корекция и установено от одитния орган нарушение на т. 14 от приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията - изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите поради избор на изпълнител, който не отговаря на условията на възложителя.

Това нарушение на националното право не е било съобщено на жалбоподателя по реда на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ и за това нарушение не му е дадена възможност да вземе становище. Факта, че с оглед на чл. 10, ал. 3 от Методологията твърдяното от органа нарушение не води до промяна на размера на наложената финансова корекция не освобождава органа от задължението по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, защото за това нарушение също е определен размер на финансовата корекция. За всяко, установено от органа нарушение на националното право или на правото на Съюза на бенефициера трябва да бъде дадена възможност да изрази становище, защото за всяко се определя финансова корекция. Правилото на чл. 10, ал. 3 от Методологията се прилага след установяване на всяко едно нарушение и съответно нередност и определяне за нея на финансова корекция.

Допуснатото от органа нарушение на административнопроизводствените правила досежно нарушението по т. 14 от приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията е съществено, защото е на правна норма, която е гаранция, от една страна, за правата на адресата на акта, а от друга - за постановяването на акта след като се изяснят фактите и обстоятелствата от значение за случая и се обсъдят обясненията и възраженията на адресата, т. е. за спазване на изискванията на чл. 35 АПК. Тъй като допуснатото съществено нарушение на административнопроизводствените правила е засегнало само нарушението по т. 14 съдът следва да отмени акта в частта, с която органът приел извършено от жалбоподателя нарушение по тази точка и определил за него финансова корекция по основание и размер.

Произнасянето на органа след срока по чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ, макар и формално нарушение на административнопроизводствените правила, не е съществено, защото срокът не е преклузивен, а инструктивен.

1. Съответствие с материалноправните разпоредби:

4.1. Основание на финансовата корекция:

Съгласно чл. 143 (1) Регламент № 1303/2013 държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013 държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.

Така формулирано задължението на държавите членки поставя в центъра на изпълнението на задължението доказването на нередността. Дефиницията за нередност, дадена в чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013, съдържа следните елементи: а) действие или бездействие на икономически оператор, б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

а) Действие или бездействие на икономически оператор:

По делото е безспорно, че първият елемент на определението е налице - Геологическият институт, макар да е юридическо лице на публичното право - чл. 1 във вр. с чл. 6 от Закона за Българската академия на науките във вр. с решение от 13.06.1994 г. на Общото събрание на Българската академия на науките, има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, институтът осъществил действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове и национално съфинансиране.

б) Действие или бездействие, което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането:

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането.

В случая органът твърди, че е налице нарушение на чл. 64, ал. 3 и чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.), както и че е избран изпълнител, който не отговаря на изискванията на възложителя. Тези нарушения, ако са осъществени, биха попаднали в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ - нередност, която съставлява нарушение на националното право, извършено чрез действие от получателя на безвъзмездната помощ и има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет. Съгласно § 8, ал. 2 ЗУСЕСИФ приетите от Министерския съвет нормативни актове, които уреждат обществени отношения, предмет на закона, запазват своето действие по отношение на програмния период 2007 г. - 2013 г.

С оглед на горното съдът прилага съществуващата до приемането на закона нормативна административна уредба дотолкова, доколкото не противоречи на закона. С М. М. съвет определил основните категории нарушения, установени при възлагане на обществени поръчки и при изпълнение на сключени договори по проекти, съфинансирани от Структурните и инвестиционни фондове, за които се налагат финансови корекции - чл. 6, ал. 1 и приложението към него. С оглед на това и поради липсата на регламентация в закона на този вид обществени отношения, за целите на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ и за програмния период 2007 г. - 2013 г. следва да се приеме, че именно Методологията е актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ.

Първото нарушение на Закона за обществените поръчки (отм.), което органът приел, че е налице, е това по чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.).

Безспорно по делото е, че процесната обществена поръчка е по реда на чл. 16, ал. 8 във вр. с ал. 4 във вр. с чл. 14, ал. 3, т. 2 ЗОП (отм.), както и че на 12.12.2013 г. с Решение № 107-РД-09 директорът на Геологическия институт открил обществената поръчка. Безспорно е също, че същият ден по електронен път в Агенцията за обществените поръчки било получено и публикувано съобщение за обществената поръчка - http:/rop3-app1.aop.bg: 7778/portal/page?_pageid=93,662251& _dad=portal& _schema=PORTAL, проверено към датата на приключване на устните състезания.

С оглед на това и в съответствие с чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.) изискуемият от закона - чл. 64, ал. 1 ЗОП (отм.), срок от 40 дни преди крайния срок за получаване на офертите законосъобразно бил намален със 7 дни и станал 33 дни.

Освен със 7 дни, срокът, съгласно чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.), може да бъде намален допълнително с 5 дни, ако "възложителят предостави пълен достъп по електронен път до документацията за участие в процедурата и ако в обявлението е посочен Интернет адрес, на който тя може да бъде намерена".

Безспорно по делото е, че срокът между изпращането на обявлението за процесната поръчка до агенцията - 12.12.2013 г., и крайният срок за получаване на офертите - 10.01.2014 г. 17, 00 часа, е 29 дни. Безспорно е също - видно от приложеното обявление, че жалбоподателят не посочил в обявлението, че предоставя пълен достъп по електронен път до документацията за участие в процедурата. Вярно е, че посочил в идентификацията на възложителя в обявлението и в документите за поръчката електронния адрес на профила на купувача по смисъла на § 1, т. 20 ЗОП (отм.), редакция към датата на обявяване на обществената поръчка. Вярно е също, че на посочения електронен адрес - http:/www. geology. bas. bg/contracts/profile. html и по-точно на адрес

http:/www. geology. bas. bg/contracts/D1/Otkrita%20procedura_Deinost%201.pdf, е налична документацията за обществената поръчка, проверено към датата на приключване на устните състезания.

Но тези два факта по никакъв начин не обезпечават искания от закона пълен достъп по електронен път до документацията. Както самият жалбоподател посочил в обявлението единствено възможният достъп до документацията бил чрез закупуването й - след представяне на документ за внесена по сметка на института сума от 10 лева. Незакупуването на документацията жалбоподателят изрично посочил като основание за недопускане до участие в процедурата, тъй като документът за закупена документация е един от изискуемите документи за подбор - т. III. 2.1., т. 13 от съдържанието на плик № 1 с надпис "Документи за подбор".

С оглед на липсата на пълен достъп до документацията по електронен път и изискването за закупуване на документацията, което е условие за допустимост за участие, извършеното намаление на срока за подаване на оферти с 5 дни, на основание чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.), не съответства на фактическия състав на правната норма. Неосигуряването на пълен достъп до документите по електронен път прави незаконосъобразно извършеното от жалбоподателя намаление на срока за получаване на офертите на 29 дни. Поради това изводът на органа за допуснато нарушение на чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.) е правилен. Нарушението на чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.) значи нарушение и на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП (отм.), защото нарушава принципите на публичност и прозрачност.

За да е налице основание за налагане на финансова корекция е необходимо не само да е нарушена разпоредба от Закона за обществените поръчки. Необходимо е това нарушение да е някое от визираните в приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията. Нарушението на чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.) съответства на посоченото в т. 3 на приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията - неспазване на срокове за получаване на оферти.

Второто нарушение, което органът приел за установено е това на чл. 2, ал. 1 във вр. с чл. 28, ал. 5 ЗОП (отм.) във вр. с чл. 39 (1) Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31.03.2004 г. относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки (Директива 2004/18).

Видно от мотивите на оспорения акт органът приел, че в съответствие с чл. 28, ал. 5 ЗОП (отм.) жалбоподателят осигурил възможност за закупуване на документацията до 7 дни преди изтичане на срока за получаване на офертите - срок за закупуване на документацията 03.01.2014 г. и срок за подаване на офертите - 10.01.2014 г. Така приетото очевидно сочи, че органът имал предвид чл. 28, ал. 6 ЗОП (отм.). Алинея 6 е предишна алинея 5 като изменението е в сила 01.05.2012 г. - публикувано е в Д. вестник, бр. 33 от 27.04.2012 г. С оглед на така установеното съдържание и номерация на релевантната нормативна уредба съдът в мотивите си ще се позовава на чл. 28, ал. 6 ЗОП (отм.).

Въпреки спазеното изискване на чл. 28, ал. 6 ЗОП (отм.) органът приел, че е налице нарушение по т. 4 от приложението към чл. 6, ал. 1 на Методологията - недостатъчен срок за кандидатите да получат документацията за участие, защото срокът за получаване на оферти незаконосъобразно бил намален от 33 на 29 дни, което изисквало срокът за получаване на документи да бъде 27 дни, а не 22 дни.

Така приетото от органа съотношение на двата срока няма нормативна основа в Закона за обществените поръчки, редакция към датата на провеждане на поръчката. Законът не съдържа разпоредба, която да определя кой срок е достатъчен и кой не е. Законът съдържа разпоредби единствено за точната продължителност на сроковете и за основанията и размера на тяхното намаляване.

Недостатъчност на срока за получаване на документацията е въведено като нарушение на Закона за обществените поръчки с т. 4 на приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията. В графа четвърта на приложението са установени съотношенията между срока за достъп/получаване на документацията и срока за получаване на офертите, за които се приема, че обосновават недостатъчност на срока за получаване на документацията. Анализът на установените съотношения и законово установените срокове - редакция към датата на провеждане на процесната обществена поръчка, сочи, че по смисъла на т. 4 достатъчен може да бъде само срок, определен, без да бъде използвано което и да е от намаленията по чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.).

Следователно, извършеното от жалбоподателя законосъобразно намаление на срока със седем дни и спазването на изискването на чл. 28, ал. 6 ЗОП (отм.), редакция към датата на провеждане на процедурата, го поставят обективно в хипотеза на недостатъчен срок по смисъла на т. 4. Съотношението между законосъобразно намаления срок от 40 дни със 7 дни = 33 дни за получаване на офертите и съответния на този срок срок за закупуване на документи от 26 дни - 33 дни за получаване на офертите - 7 дни по чл. 28, ал. 6 ЗОП (отм.) = 26 дни, са в съотношение 78, 79%, което е недостатъчен срок по смисъла на т. 4. Това значи, че без да се отчита незаконосъобразното намаление на срока с пет дни, поради изискването за закупуване на документацията, само при отчитане на законосъобразното намаление на срока и законовото изискване за срок от седем дни между получаването на документите и на офертите жалбоподателят е в нарушение, защото не е осигурил достатъчен срок за получаване на документацията по смисъла на т. 4.

Извършеното от жалбоподателя намаление на срока със 7 дни по чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.), както и разликата от 7 дни между датата на получаване документите и на офертите обаче е в съответствие с действащата към датата на провеждане на процедурата законова уредба. Законът за обществените поръчки, видно от неговия § 85, въвежда изискванията на Директива 2004/18 с нейните изменения. Директива 2004/18 не съдържа изискването на чл. 28, ал. 6 ЗОП (отм.), редакция към датата на провеждане на процесната процедура, за задължителен срок от седем дни между получаването на документите и на офертите за поръчките по чл. 14, ал. 3 ЗОП (отм.). Релевантните разпоредби на чл. 38 и 39 нямат такова изискване. Член 39 (1) Директива 2004/18 изисква изпращане на документите в рамките на шест дни от получаване на заявлението за участие, когато възложителят не е осигурил пълен достъп по електронен път.

Това значи, че националният законодател не е транспонирал правилно Директива 2004/18, което обстоятелство е причина за нарушение на правото на Съюза. Това нарушение на правото на Съюза е посочено в Насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат внесени във финансирани от Съюза разходи в рамките на споделеното управление, в случай на неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с решение на Комисията от 19.12.2013 г. С (2013) 9572. Целта на Насоките, съгласно т. 1 от решението, е да дадат ориентир на службите на Комисията относно принципите, критериите и ставките, които следва да се прилагат във връзка с финансовите корекции, направени от Комисията по отношение на разходи, финансирани от Съюза в рамките на споделеното управление, поради несъответствие с приложимите правила за обществените поръчки. В т. 4 на Насоките е посочено нарушение на чл. 39 (1) Директива 2004/18, което обосновава недостатъчния срок за получаване на документацията от потенциалните кандидати. Насоките не са нормативен акт на Съюза и не са приложими спрямо бенефициерите, а спрямо държавите членки. Националният законодател в приложението по чл. 6, ал. 1 от Методологията е възприел изцяло и буквално установеното в Насоките, но за разлика от Комисията не е посочил кои са националните разпоредби, които обективират конкретните нарушения.

В мотивите на оспорения Акт № К-92-00-48 органът, за да обоснове наличието на нарушение, се позовал и на чл. 39 (1) Директива 2004/18. Както бе посочено по-горе тази разпоредба не е транспонирана правилно в националното законодателство. Директивите, съгласно чл. 288 (3) от Договора за функциониране на Европейския съюз, са актове, които обвързват държавите членки със съответния резултат, но техните правни последици за правните субекти произтичат от мерките по транспонирането им. При неправилно транспониране на директива държавата, в лицето на своите органи - в случая на ръководителя на Управляващия орган, не може да се позове директно на директивата и да черпи права от нея. На нетранспонирана или на лошо транспонирана директива може да се позове частният правен субект, за да защити гарантираното му от правото на Съюза субективно право.

Видно от изложеното нарушение на т. 4 от приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията има още въз основа на съобразеното с националното право намаление на срока за получаване на оферти. При липса в националното право към датата на провеждане на обществената поръчка, на разпоредба, която да установява кой срок е достатъчен и кой не изводът на органа за извършено от жалбоподателя нарушение на националното право, което е свързано с правото на Съюза, е неправилен, постановен в нарушение на материалния закон. Не е налице нарушение на националното право, извършено от жалбоподателя, макар да е налице нарушение на правото на Съюза. Нарушението на правото на съюза е извършено от законодателя. С оглед на това не е налице елемент на фактическия състав на нередността по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 във вр. с чл. 6, ал. 1 във вр. с чл. 2, т. 1 от Методологията - не е налице действие на бенефициера в нарушение на правото на Съюза.

Съдът счита за необходимо изрично да посочи, че в настоящия си състав е приел обратното в Решение № 9162 от 25.07.2016 г. по административно дело № 5595/2016 г., в Решение № 9211 от 27.07.2016 г., Решение № 9251 от 27.07.2016 г. по административно дело № 6588/2016 г. и в Решение № 14420 от 30.12.2016 г. по административно дело № 6844/2016 г., но счита тези решения в частта досежно приетото по отношение на нарушението по т. 4 от приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията за per incuriam, неуместно за придържане и следване като практика.

Третото нарушение, което органът приел, е на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.).

Видно от обявлението - т. III. 2.3, и документацията - раздел V, т. 2.3., на обществената поръчка жалбоподателят изискал от участника, който не е производител на предлаганото оборудване, да докаже, че е оторизиран от съответния производител да извърши продажбата и инсталацията на оборудването на територията на страната, за срок не по-кратък от срока за изпълнение на съответната дейност в поръчката. Според органа изискването за срок на валидност на оторизацията е ограничително и необосновано, защото "срокът на оторизацията/упълномощаването не може да се определи към момента на подаване на офертата - към този момент не е ясно кога ще бъде сключен договорът за обществена поръчка, както и кога ще изтече определеният от възложителя срок за изпълнение".

Видно от т. III. 8. на документацията жалбоподателят предоставил на участниците да определят срока на доставка като посочил единствено, че той е максимум седем месеца от датата на подписване на договора за възлагане на обществената поръчка. Обоснован с оглед на това е изводът на органа, че срокът на оторизация не би могъл да се определи към датата на подаване на офертите. Обвързването на срока с датата на подписване на договора прави началния момент на срока неустановим към датата на подаване на офертите и на оценка на предложенията. Вярно е, че крайният срок за изпълнение на договора е определен - 09.11.2014 г., но при неясен начален момент и искане за оторизация за изпълнение на "съответната дейност" комисията не би могла да определи точно крайния срок за изпълнението на съответната дейност и с оглед на това да прецени представената оторизация за този период ли е.

Така поставено изискването за срок на действие на оторизацията е ограничително, защото поставя в затруднение потенциалните участници да определят срока на действие на оторизацията. То е и необосновано, защото принуждава потенциалните участници да представят оторизация за период, който би могъл да бъде извън срока на изпълнение на съответната дейност, съответно да осигурят оторизация за целия период на действие на договора. И двете възможности са необоснована икономическа тежест.

Жалбоподателят счита, че поставеното изискване не е ограничително, но доводите, които излага са свързани с необходимостта и значението на оторизацията. Те обаче не са основание на органа за установяването на нарушение, а начинът на формулиране на срока за оторизация, поради което са ирелевантни.

Видно от изложеното с посоченото изискване за начина на определяне на срок за оторизация жалбоподателят допуснал нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.).

Както бе посочено по-горе, за да е налице основание за налагане на финансова корекция е необходимо не само да е нарушена разпоредба от Закона за обществените поръчки. Необходимо е това нарушение да е някое от визираните в приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията. Органът приел, че нарушението на чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.) осъществява състава на нарушението по т. 9 от приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията. Точка 9 визира нарушението неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор. Какво показва анализът на нарушението по чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.)?

Необоснованото ограничително изискване безспорно е неправомерно, защото е в нарушение на закона. С оглед на това установеното нарушение попада в обхвата на т. 9.

Всяко ограничително изискване е и дискриминационно, защото семантиката на думата "дискриминация" е именно ограничаване. С. Б. тълковен речник, С., Наука и изкуство, 2008, с. 175, дискриминация значи нееднакво отношение към различните групи в обществото, ограничаване на правата на определени категории граждани по определен признак. Отнесено към процесните материални правоотношения установяването на ограничително изискване към потенциалните участници на основата на един определен признак (изискване) е винаги дискриминационно, защото ограничава. Но за да бъде релевантно ограничаването трябва да не бъде обосновано, т. е. да няма достатъчно основания (Български тълковен речник, С., Наука и изкуство, 2008, с. 523). Следователно обосноваността е качество на ограничението, което ако липсва прави въведеното ограничение неправомерно и дискриминационно. В случая начина на формулиране на изискването за срок на оторизацията не е обоснован, защото не е ясен началният момент на срока. В случая не става въпрос за съразмерност на изискването, т. е. за неговата пропорционалност. Органът приел, че изискването за оторизация е пропорционално - не го е въвел като нарушение, но то е ограничително или дискриминиращо.

Следователно, нарушението на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) правилно е подведено от органа под разпоредбата на т. 9 от приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията.

в) Вреда на общия бюджет на Съюза:

Видно от изложеното жалбоподателят не е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 1 във вр. с чл. 28, ал. 5 ЗОП (отм.) във вр. с чл. 39 (1) Директива 2004/18, но допуснал нарушение на националното право - чл. 64, ал. 3 и чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.), което е свързано с правото на Съюза. Законът за обществените поръчки транспонира Директива 2004/18 - § 85, поради което безспорно е национално право, свързано с правото на Съюза. Наред с това националният законодател приел, че визираните в приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията нарушения на Закона за обществените поръчки са свързани с прилагането на правото на Европейския съюз. В чл. 5 от Методологията той изрично посочил, че нарушенията по чл. 6, ал. 1 са свързани с неспазване на основни принципи при възлагане на обществени поръчки публичност, прозрачност, свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност, недопускане на дискриминация, както и със свободното движение на стоки, правото на установяване, свободата на предоставяне на услуги, недопускане на дискриминация и равно третиране и прозрачност, които произтичат пряко от Договора за функциониране на Европейския съюз.

Тези две нарушения, тъй като осъществяват състава на нарушенията по т. 3 и 9 от приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията, попадат под разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 във вр. с ал. 2 ЗУСЕСИФ. За тези нарушения законодателят е приел, че не е възможно да бъде определено количественото изражение на финансовите последици, т. е. не може да се установи размера на реалните финансови последици върху изразходваните средства - допустимите разходи. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ определил процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това значи, че законодателят приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза винаги, когато са извършени визираните в приложението по чл. 6, ал. 1 от Методологията нарушения, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите последици.

С оглед на това доказването на твърдяните нарушения обосновава извод и за наличие на възможност за нанасяне на вреда на бюджета на Съюза.

г) Контрол от Управляващия орган:

Жалбоподателят твърди, че процесните нарушения не са осъществени, защото компетентните органи, извършили предварителен и текущ контрол на процесната обществена поръчка, не ги установили. Позовава се на правомощията на управляващия орган по чл. 125 (4) и (5) Регламент 1303/2013.

Безспорно е, че управляващият орган има правомощие да извършва контрол на оперативната програма, който контрол има определения в чл. 125 (4) Регламент № 1303/2013 обем и се извършва чрез предвидените в (5) процедури. Безспорно е също, че съгласно чл. 6, ал. 1 АПК административният орган упражнява правомощията си по разумен начин, добросъвестно и справедливо, което именно създава и оправданите правни очаквания у адресатите на съответния акт за правилност и законосъобразност на провереното действие или акт. Но в нормативната уредба на управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове упражнените от управляващия орган правомощия по контрол на изразходването на средствата не преклудират правомощието за последващо установяване на нередност и налагане на финансова корекция. Това правомощие произтича от установеното в чл. 122 и 143 Регламент № 1303/2013, задължение на държавите членки за разследване на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции. В случая, не е налице някоя от хипотезите на чл. 10, ал. 1, т. 2, 3 и 4 от Методологията, които биха имали за последствие липсата на елемент от фактическия състав на нередността, защото допуснатото нарушение на националното право би било в резултат на действията на други органи, не на бенефициера.

С оглед на така съществуващата нормативна уредба довода на жалбоподателя за установяването на нередност и налагането на финансова корекция в нарушение на принципите на последователност, предвидимост и защита на оправданите правни очаквания поради извършен предварителен и текущ контрол от Управляващия орган е неоснователен.

4.2. Размер на финансовата корекция:

а) Процентно изражение на финансовата корекция:

Освен по основание, за да бъде законосъобразна финансовата корекция трябва да бъде определена и по размер. Тъй като нарушението по т. 4 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията не е доказано установения за него размер на финансова корекция от 5% от верифицираните разходи по договора с "Метрисис" ООД е недължим. Тъй като нарушението по т. 14 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Приложението е установено при допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила, актът в тази си част е незаконосъобразен и за това твърдяно нарушение също не се следва финансова корекция.

За нарушението на чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.) във вр. с т. 3 от приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията органът определил размер на финансова корекция от 5%. За да определи този размер органът приел, че финансовото влияние на нарушението е установимо в съответствие с процента на съкращаване на срока. При законосъобразен срок от 33 дни и предоставен такъв от 29 дни органът правилно установил, че процентното съотношение е 12, 12%. За това процентно съотношение т. 3 предвижда процент на корекцията 5% като той може да бъде намален до 2% в зависимост от характера и тежестта на нарушението. В мотивите на оспорения акт органът не обосновал приетото решение за налагане на 5% корекция.

Вярно е, че така посочените критерии повтарят критериите по чл. 72, ал. 1 ЗУСЕСИФ, но при определен от законодателя процентен показател на засегнатите от нарушението разходи е налице изрично предвидено правомощие за органа да извърши преценка на размера на засягането при отчитане на естеството и сериозността на нарушението. Това значи, че в хипотезата на т. 3, при установено съкращаване на сроковете под 30%, органът трябва да извърши преценка за размера на финансовата корекция и да изложи мотиви защо приема съответния процент.

Органът не изложил никакви мотиви защото счита, че точно 5% са съответния в случая размер на финансовата корекция. Определянето на 5% финансова корекция, без органът да изложи какъвто и да е мотив прави оспорения акт незаконосъобразен. Съдът не може вместо органа да преценява естеството и сериозността на нарушението, за да може да прецени законосъобразно ли е определен размерът на корекцията. Съдът може само да провери съответни ли са мотивите на органа на фактите. При липса на мотиви съдът не може да извърши контрол за законосъобразност.

За нарушението на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) във вр. с т. 9 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията органът определил финансова корекция в размер на 10% от верифицираните разходи по договора с "Метрисис" ООД. В т. 9 законодателят е дал възможност на органа да определи размер на корекцията между три стойности - 25%, 10% и 5%, като критерий за това е тежестта на нарушението. За да определи 10% финансова корекция органът се мотивирал с "обстоятелството, че прогнозната стойност на поръчката е под праговете по чл. 45в, ал. 2 ЗОП (отм.)". Сам по себе си факта, че прогнозната стойност на поръчката е под праговете не обосновава извод за такава тежест на нарушението, която изисква налагане на финансова корекция по средния размер. Няма нормативно установена зависимост между размера на корекцията и прогнозната стойност на поръчката. Законодателят е предоставил на органа правомощието да определи размера като съобрази тежестта на нарушението, а то е съвкупност от много фактори. Тъй като органът не изложил никакви други основания за приетия размер съдът счита, че размерът от 10% не е мотивиран, поради което е незаконосъобразно определен.

Размерът на финансовата корекция е от изключително значение за законосъобразността на акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, защото финансовата корекция не е санкция. Нейната цел е да възстанови вредата в бюджета на Съюза като отнеме незаконно придобитата облага и в частност като задължи бенефициера да възстанови сумата, която е придобита в резултат на допуснатата нередност. Без да е мотивиран определеният размера на вредата възложеното задължение за възстановяване е незаконосъобразно, защото не е доказан елемент на фактическия състав на финансовата корекция.

б) Основа, върху която е определена финансовата корекция:

За да бъде законосъобразно определен размерът на финансовата корекция е необходимо да е определен законосъобразно не само процентният показател, но и основата върху която се изчислява. Видно от Акт № К-92-00-48 финансовата корекция от 10%, определена при условията на чл. 10, ал. 3 от Методологията, е наложена върху "верифицираните средства по сключения договор" с Метрисис" ООД. Това значи, че финансова корекция е определена не само върху допустимите разходи, финансирани от Европейския фонд за регионално развитие, но и върху допустимите разходи, финансирани от държавния бюджет и дори върху собствения принос на жалбоподателя, защото финансирането на проекта, а с оглед на това и на процесния договор за обществена поръчка, е 85% от Европейския фонд за регионално развитие и от националния бюджет при съотношение 85%/15% и 15, 0000005% собствен приход.

Проектът е приключил и видно от доказателствата по делото на жалбоподателя са верифицирани разходи в размер на 340 800, 00 лв., от които 51 120, 00 лв. собствен приход, 289 680, 00 лв. публично финансиране, разпределено както следва: 246 228, 00 лв. от Европейския фонд за регионално развитие и 43 452, 00 лв. от националния бюджет.

Видно от чл. 1, ал. 1 ЗУСЕСИФ той има за предмет управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, в т. ч. налагането на финансови корекции. Факта, че законът има за предмет единствено средствата от европейските фондове е виден и от разпоредите на чл. 2, 3 и 6 ЗУСЕСИФ. Законът няма за предмет регламентирането на правоотношенията възникващи по повод на националното съфинансиране на проектите, които получават безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Наред с това дефиницията на "нередност" - чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013, съответно чл. 2 (7) Регламент № 1083/2006, визира единствено нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на правото на Съюза, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза, т. е. нередността по смисъла на тези разпоредби не визира нарушение, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на националното съфинансиране. В съответствие с тази дефиниция и с предмета на закона, чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ изрично сочи, че може да бъде отменена финансовата подкрепа със средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Член 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ също изрично сочи, че чрез финансовите корекции се отменя предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове или се намалява размера на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и на българското законодателство.

От факта, че в разпоредбата на чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ е посочено, че целта на финансовата корекция е да се възстанови ситуацията, при която всички сертифицирани пред Комисията разходи са законосъобразни и от факта, че съгласно чл. 9, ал. 6 ЗУСЕСИФ сертифициращият орган удостоверява пред Комисията "законосъобразността и допустимостта на разходите, извършени при изпълнение на проекти, финансирани по програмите по чл. 3, ал. 2" и че съгласно чл. 126 (а) и (в) Регламент № 1303/2013 сертифициращият орган удостоверява пред Комисията, "пълнотата, точността и достоверността на отчетите, както и че разходите, вписани в счетоводните отчети, са в съответствие с приложимото право" не може да се обоснове извод за приложимост на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове и по отношение на националното съфинансиране на проектите по програмите по чл. 3, ал. 2 ЗУСЕСИФ.

Безспорно е, че съгласно чл. 143 (2) Регламент № 1303/2013 държавите членки извършват необходимите финансови корекции, които се изразяват в отмяната на целия или на част от публичния принос за дадена операция. Безспорно е, че съгласно чл. 2 (15) Регламент № 1303/2013 публичен разход е всеки публичен принос за финансирането на операции, източникът на които произхожда от бюджета на национален, регионален или местен публичен орган, от свързания с Европейските структурни и инвестиционни фондове бюджет на Съвета, от бюджета на публичноправни организации или от бюджета на сдружения на публични органи или публично правни организации. Безспорно е също, и без нарочно съществуваща правна норма, че тогава, когато един проект, финансиран от Европейските структурни и инвестиционни фондове, е съфинансиран и от държавния бюджет, по смисъла на чл. 42, ал. 1 от Закона за публичните финанси (ЗПФ), или от бюджет по смисъла на чл. 42, ал. 2 ЗПФ, и при неговото изпълнение е установена нередност, която има или би могла да има за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза, такава вреда се нанася и на бюджета на съфинансиращия национален, регионален или местен публичен орган.

Но от тези безспорни нормативни регламентации и очевидни фактически последици не може да се направи извод, че ръководителят на управляващия орган с акта си по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ е оправомощен да наложи финансова корекция и на средствата, представляващи национално съфинансиране. Вярно е, че разпоредбата на чл. 62 от Закона за публичните финанси задължава органите, отговорни за финансовото управление на средствата от Европейския съюз, да предприемат необходимите действия за събирането на недължимо платените и надплатените суми, както и на неправомерно получените или неправомерно усвоените средства по проекти, включително свързаното с тях национално съфинансиране, но тази разпоредба по никакъв начин не е обвързана със Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Тя е едно законово пожелание, което докато не е конкретно обезпечено със законово установени правомощия на конкретния орган и ред, по който да се извършат "необходимите действия" не може да обоснове правомощие на ръководителя на Управляващия орган в производството по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове да налага финансова корекция и на националното съфинансиране.

Въпрос на национална политика е дали, на кои бенефициери и при какви условия ще се налагат финансови корекции върху частта от националното съфинансиране при допуснати нередности. Тази национална политика обаче не е намерила нормативно отражение нито в Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, нито в Закона за публичните финанси, нито в друг действащ нормативен акт, който да установява приложимост на процедурата за налагане на финансови корекции по Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове и по отношение на средствата, предоставени от национално съфинансиране на проектите по чл. 3, ал. 2 ЗУСЕСИФ.

Визираното в Наредба № Н-3 от 08.07.2016 г. за определяне на правилата за плащания, за верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на счетоводната година по оперативните програми и програмите за европейско териториално сътрудничество нито има за предмет правомощие на органа по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ да установи по основание и размер финансова корекция и по отношение на националното съфинансиране, нито съдържа такива разпоредби. Напротив. Наредбата - чл. 39, ал. 1 и чл. 45, ал. 1, изрично установява, че дейностите по информационно и счетоводно отразяване на финансовите корекции се извършват въз основа на влязло в сила решение по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ.

С оглед на така съществуващата в националното право нормативна уредба и нерегламентирането от правото на Европейския съюз на въпроса за налагането на финансови корекции на националното съфинансиране на проектите по чл. 3, ал. 2 ЗУСЕСИФ в производството по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ ръководителят на Управляващия орган няма правомощие да определя финансова корекция и по отношение на разходите по проект, които представляват национално съфинансиране.

Що се отнася до налагането на финансовата корекция и на собствения принос на жалбоподателя, то това не само няма правно основание, но и превръща финансовата корекция в санкция. Първо, финансовата корекция не е санкция - чл. 4 (2) Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95 на Съвета от 18.12.1995 г. относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент № 2988/95) изрично установява, че финансовата корекция не е санкция. И второ, санкция, без изрична правна норма не може да се налага, а норма, която да установява възможност за налагане на санкция върху собствения принос на бенефициера липсва в позитивното право.

Видно от изложеното обжалвания акт в частта, с която е установено нарушение на чл. 64, ал. 3 и чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) е правилен и следва да бъде оставен в сила. Актът в частта, с която приема наличието на нарушение по чл. 2, ал. 1 във вр. с чл. 28, ал. 5 ЗОП (отм.) във вр. с чл. 39 (1) Директива 2004/18 е неправилен, постановен в нарушение на материалния закон и следва да бъде отменен. Актът в частта, с която установява нарушение по т. 14 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията е постановен при допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила и следва да бъде отменен. Тъй като производството по налагане на финансова корекция не е започнало по искане на жалбоподателя в тази част преписката не следва да се връща на органа за ново произнасяне. Преценка на органа е дали да проведе или не производство по отношение на това нарушение. Актът в частта, с която е определен размера на финансовата корекция - процентен показател и основа, е неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и следва да бъде отменено. Тъй като законодателят е предоставил на органа оперативна самостоятелност за определяне на размера на финансовата корекция в хипотезите на т. 3 и 9 от приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията съдът след като отмени акта в тази част следва да върне преписката на органа за определяне на размер на финансовата корекция в съответствие с дадените указания по тълкуването и прилагането на закона досежно процентния показател и основата.

С оглед на изхода от спора, направено от страните искане и на основание чл. 143, ал. 1, 3 и 4 АПК и тълкувателно решение № 3 от 13.05.2010 г. на Върховния административен съд по административно дело № 5/2009 г. съдът следва да осъди страните да заплатят направените по делото разноски съразмерно уважената/отхвърлената част на жалбата. Разноските на жалбоподателя са в размер на 1 000, 00 лв. съгласно договор за правна защита и съдействие № 600197 от 19.07.2016 г., платежно нареждане и извлечение от разплащателна сметка. Ответникът е направил възражение за прекомерност на разноските по чл. 78, ал. 5 ГПК във вр. с чл. 144 АПК, но съдът счита, че не са налице основания, за да приеме прекомерност на адвокатския хонорар поради липса на фактическа и правна сложност. Видно и от настоящото съдебно решение, делото представлява фактическа и правна сложност. То е по приложението на закон, по който няма създадена трайна съдебна практика, обвързано е с приложимостта на други закони и на правото на Европейския съюз, а наред с това платеното адвокатско възнаграждение е много под минималния размер на адвокатските възнаграждения определен на основание чл. 8, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения (Наредба № 1) - при материален интерес от 34 080, 00 лв. (10% от верифицираните разходи по договора с "Метрисис" ООД) минималното адвокатско възнаграждение е в размер на 1 552, 40 лв. Съгласно чл. 27, ал. 6 ЗУСЕСИФ държавната такса се събира върху материалния интерес, което значи, че и адвокатското възнаграждение следва да бъде определяно на базата на материалния интерес.

При доказани разноски на жалбоподателя в размер на 1 000, 00 лв. и при дължимо юрисконсултско възнаграждение за материалния интерес на жалбата съгласно обжалвания акт, определено на основание чл. 8, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 в размер на 1 552, 40 лв., съдът, при отчитане на уважената част от жалбата следва да осъди Министерството на икономиката - юридическото лице, в чиято структура е органът - ответник, да заплати на Геологическия институт разноски в размер на 780, 00 лв. и да осъди Геологическия институт да заплати на Министерството на икономиката разноски в размер на 388, 10 лв.

Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 във вр. с чл. 173, ал. 2 АПК