Решение № 6062 от 26.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 1155/2020 г.
ВАСVII отделение26.05.2020 г.докладчик Тинка Косева
Диспозитив
ОТМЕНЯ Решение № 101/14.11.2019 г. на Административен съд - Силистра по административно дело № 195/2019 г. в частта, с която е отменено Решение №РД-02-36-890/31.07.2019 г. на ръководителя на УО на ОП "Региони в растеж" 2014 - 2020 г., в частта с която е определена финансова корекция за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 107, т. 1 и 2, б. "а" във вр. с чл. 195 ЗОП и вместо него ПОСТАНОВЯВА: ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Кайнарджа срещу Решение № РД-02-36-890/31.07.2019 г. на ръководителя на УО на ОП "Региони в растеж" 2014 - 2020 г., в частта с която на общината е определена финансова корекция за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 107, т. 1 и 2, б. "а" във вр. с чл. 195 ЗОП. ОСТАВЯ В СИЛА решението в останалата част. ОСЪЖДА община Кайнарджа, ЕИК № 000565430, да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството 300 (триста) лв. разноски по делото. Решението е окончателно.
Мотиви
Решение № 6062 от 26.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 1155/2020 г., VII о., докладчик съдията Тинка Косева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационни жалби на община Кайнарджа и на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 г., срещу решение № 101/14.11.2019 г., постановено по адм. дело № 195/2019 г. по описа на Административен съд – Силистра. В касационната жалба на община Кайнарджа се навеждат доводи за неправилност и необоснованост на постановеното решение, поради нарушение на материалния закон и съдопроизводствените правила – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Излагат се подробни доводи, обосноваващи неправилност на съдебното решение, в частта с която е отхвърлена жалбата по т. А. 1 от решението, като в тази насока касаторът аргументира защитна теза, че финансовата корекция е неправомерно наложена, тъй като в проведената възлагателна процедура не са допуснати сочените от административния орган нарушения на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2, чл. 64, ал. 1, т. 2 и чл. 67, ал. 1 от ЗОП, квалифицирани в издания от него акт като нередности по т. 9 и 10 от Приложение към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности. Намира, че от страна на съда не е взето предвид обстоятелството, че в публикуваната обява е допусната техническа грешка при посочване на изискването за технически и професионални способности на участниците. В представената информация в АОП за публикувана в профила на купувача обява за обществена поръчка на стойност по чл. 20, ал. 3 ЗОП е извършена корекция, като е отпаднало изискването към участниците да доказват опит в доставка и монтаж на макети за обучение в направление селско стопанство и автотранспорт, което е станало на 5.10.2017 г. С оглед на изложеното, намира за неправилен извода на съда, че възложителят е поставил ограничително условие по отношение на потенциални участници в процедурата. Оспорват се изводите на съда за допуснато нарушение на чл. 64, ал. 1, т. 2 ЗОП, свързани с поставено от възложителя изискване за доказване на изпълнена минимум една дейност, идентична или сходна с твърдения, че действията на възложителя са съобразени изцяло с цитираната разпоредба. Твърди, че от представеното от участника "Миг" ЕООД удостоверение за добро изпълнение се установява доказване на опита в изпълнение на сходна поръчка, съдържащо информация за изпълнение на поръчката качествено и в срок, стойност и дата на изпълнението. По тези съображения не приема мотивите на съда за неизпълнение на изискването. Счита за неправилни изводите на съда и относно наличието на втория и третият елемент от понятието нередност, а именно: нанесена финансова вреда или опасност, възможност за такава върху бюджета на ЕС, която да е в пряка и непосредствена причинно-следствена връзка с нарушението. Намира, че решението на УО не съдържа мотиви, относно тези елементи на нередността, поради което не отговаря на изискуемото съдържание. Излага, че УО не е доказал въпреки разпределената доказателствена тежест от съда, че е налице нарушение, за което може да бъде извършена финансова корекция, поради което изводите на административния съд за законосъобразност на оспореното решение по т. А. 1 са неправилни и необосновани. Претендира се отмяна на първоинстанционното решение в атакуваната част и отмяна на обжалвания административен акт, както и заплащане на сторените разноски по делото за двете съдебни инстанции. Ответникът – ръководителят на УО на ОП "Региони в растеж" 2014 -2020 г., оспорва жалбата. Твърди, че решението на Административен съд - Силистра в оспорената част е правилно и законосъобразно и моли да бъде оставено в сила. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции. В касационната жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. се излага, че обжалваното решение в отменителната част е неправилно и незаконосъобразно, постановено в нарушение на материалния закон. Намира за неправилни изводите на съда за липсата на допуснато нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 107, т. 1 и 2 и чл. 195 ЗОП от страна на възложителя. Счита, че от представените документи от участника "Миг" ЕООД не може да се приеме за доказано съответствието на опита на участника, съгласно изискването на възложителя за изпълнени доставка и монтаж на макети за обучение. Твърди, че комисията не е отчела несъответствието на участника с критерия за подбор, въведен от възложителя "За последните три години, считано от датата на подаване на офертата, участникът да е изпълнил минимум една дейност, идентична или сходна с предмета на поръчката, а именно: доставка и монтаж на макети за обучение в направление селско стопанство или автотранспорт и участникът е следвало да бъде предложен за отстраняване на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП. Претендира отмяна на оспореното решение в частта, с което е отменено решението му и постановяване на такова по същество на спора, с което жалбата на община Кайнарджа се отхвърли като неоснователна. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба на Ръководителя на УО на ОПРР 2014 – 2020 г. Застъпва позиция, че съдебното решение не страда от пороци и следва да се остави в сила. Касационната жалба на община Кайнарджа намира за основателна, поради несъответствие на постановеното решение с материалния закон. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери правилността на обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 АПК и съобрази доводите на страните и доказателствата по делото, намира касационните жалби за допустими. Касационната жалба на община Кайнарджа, съдът намира за неоснователна, а тази на ръководителя на УО за основателна по следните съображения: С обжалваното съдебно решение е отменено по жалбата на община Кайнарджа Решение №РД–02–36–890/31.07.2019 г. на ръководителя на УО на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г., в частта, в която е определена финансова корекция за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 във връзка с чл. 107, т. 1 и 2, б. "а" във вр. с чл. 195 ЗОП, съставляващо нередност по т. 13 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. С решението е отхвърлена жалбата на община Кайнарджа срещу същото решение в частта, с което е определена финансова корекция в размер на 7 012, 80 лв., представляващи 10 % от допустимите разходи по договор с "Миг" ЕООД за установени нарушения на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2, чл. 64, ал. 1, т. 2 и чл. 67, ал. 1 във вр. с чл. 195 ЗОП, съставляващо нередност по т. 9 и 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна следното: На 07.12.2016 г. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОП "Региони в растеж" 2014- 2020 г. на бенефициера - община Кайнарджа, за проектно предложение "Изграждане, оборудване и обзавеждане на нов учебен корпус на Професионална гимназия по механизация на селското стопанство "Н. Й. Вапцаров", с. Средище, общ. Кайнарджа в размер на 1 299 999, 80 лв. В изпълнение на договора община Кайнарджа открива процедура за провеждане на обществена поръчка на стойност по чл. 20, ал. 3 ЗОП чрез събиране на оферти с обява с предмет: "Доставка и монтаж на оборудване макети, табла и мултимедия за нов учебен корпус на "ПГ по механизация на селското стопанство "Н. Й. Вапцаров" с. Средище, общ. Кайнарджа. В обявата за събиране на оферти и указанията за провеждане на процедурата, възложителят е поставил към участниците следното минимално изискване за технически и професионални способности: "За последните 3 години, считано от датата на подаване на офертата, участникът следва да е изпълнил минимум една дейност, идентична или сходна с предмета на настоящата поръчка, а именно: доставка и монтаж на макети за обучение в направление селско стопанство и автотранспорт". За доказване на горните изисквания е посочено: Списък на дейностите, идентични или сходни с предмета на поръчката, придружен с удостоверение за добро изпълнение, които съдържат стойността, датата на която е приключило изпълнението и получател". На 13.11.2017 г. община Кайнарджа сключва с "МИГ" ЕООД договор за доставка с предмет: "Доставка и монтаж за оборудване с учебни макети, табла и мултимедия на нов учебен корпус на Професионална гимназия по механизация на селското стопанство "Н. Й. Вапцаров", с. Средище, общ. Кайнарджа" на стойност 58 440, 00 лв. без ДДС. С писмо, изх. № 99–00-6–525
от 4.07.2019 г., ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. уведомява Община Кайнарджа за получен сигнал за установена нередност във връзка с изпълнение на договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, по който общината е бенефициер – чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 и чл. 64, ал. 1, т. 4 ЗОП, и нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП във вр. с чл. 107, т. 1 и 2, б. "а" ЗОП, както и предстоящо определяне на финансова корекция. На 16.07.2019 г. Община Кайнарджа представя възражение. На 31.07.2019 г., с Решение №РД-02-36-890, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. " определя на Община Кайнарджа финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи по засегнатият от нарушението договор с "Миг" ЕООД за две нарушения на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП досежно изискванията: "участникът за последните три години да е изпълнил минимум една дейност, идентична или сходна с предмета на поръчката, а именно: доставка и монтаж на макети за обучение в направление селско стопанство или автотранспорт". За второто констатирано нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП във вр. с чл. 107, т. 1 и 2, б. "а" ЗОП във вр. с чл. 195 ЗОП ръководителят на УО е наложил финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи по засегнатия договор с "Миг" ЕООД. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и е материално законосъобразно в частта, относно установеното нарушение по чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, но е постановено в противоречие с материалноправните разпоредби за установеното нарушение по чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 107, т. 1 и 2, б. "а" ЗОП. Относно констатираното нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, съдът приема, че са осъществени елементите на фактическия състав на нередността по смисъла на член 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1983/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013). Излага съображения, че в нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП публикуваната от възложителя обява съдържа силно стеснени критерии към кандидатите. Според съда въведеното изискване за опит към кандидатите в доставката и монтажа на макети за обучение в направление селско стопанство или автотранспорт, очевидно не покрива обявения предмет на поръчката и стеснява необосновано кръга на потенциалните участници. Посоченият критерий противоречи на изискванията на чл. 59, ал. 2 ЗОП, като прилагането му нарушава установените принципи по чл. 2 ЗОП и ограничава конкуренцията между стопанските субекти. Въведеното изискване от общината за представяне на удостоверение за добро изпълнение за доказване на техническите и професионалните способности на кандидатите, съдът е счел че не е нормативно регламентирано и противоречи на чл. 64, ал. 1, т. 2 ЗОП, тъй като такова удостоверение е задължително, когато предметът на поръчката е свързан със строителство. Съдът е отхвърлил твърдението на община Кайнарджа за допусната техническа грешка в информацията, съдържаща се в публикуваната в профила на купувача обява за обществена поръчка на стойност по чл. 20, ал. 3 ЗОП с мотиви, че по делото няма данни кога е извършена посочената корекция, тъй като в профила на купувача като дата на изпращане на информацията е посочена само първоначалната дата на публикуване на обявата 5.10.2017 г. От представеният по делото контролен лист за проверка на възложената обществена поръчка, съдът е установил, че към датата на проверката - м. юни 2019 г., изискването за опит към кандидатите в доставката и монтажа на макети за обучение в направление селско стопанство или автотранспорт все още не е било променено. По тези съображения, съдът е приел за безспорно допуснато нарушение по чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП и е възприел извод за законосъобразност на оспореното решение в тази част. По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 107, т. 1 и 2, б. "а" ЗОП, съдът приема, че обществената поръчка, попадаща в обхвата на чл. 20, ал. 3, т. 2 ЗОП е проведена в рамките на приложимия спрямо нея ред – "събиране на оферти с обява", съобразно разпоредбите на глава Двадесет и шеста от ЗОП "Събиране на оферти с обява. Покана до определени лица" и глава Девета от ППЗОП "Правила за възлагане на обществени поръчки на ниска стойност". Според съда към този момент приетите с ДВ бр. 86/2018 г. специфични основания за отстраняване на участник в процедурата по чл. 192, ал. 1 ЗОП не са били факт. Нито ЗОП, нито ППЗОП са регламентирали основания за отстраняване на участник, поради което според съда, по силата на препращащата норма на чл. 195 ЗОП, е следвало да се приложат основанията за отстраняване, посочени в част първа и втора от закона. Отделно от изложеното, съдът приема, че макар и правно обосновани, посочените нарушения не са налице. Мотивите на органа, че в заложеното условие за кандидата да е изпълнил през последните три години минимум една дейност идентична или сходна с предмета на настоящата поръчка, а именно: доставка и монтаж на макети за обучение в направление селско стопанство или автотранспорт, докато кандидатът е представил единствено доказателства за извършена доставка, съдът е приел за неправилни. Изложени са мотиви, че сходството предпоставя наличие на общи белези между дейностите, а идентичността – пълно съответствие на белезите и с приложения подход, като органът е абсолютизирал изискването за сходство до степен на идентичност, което е в разрез със смисъла на разпоредбата. Съдът е отхвърлил изводите на УО за допуснато нарушение на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП - кандидатът "Миг" ЕООД е следвало да бъде отстранен, тъй като представената от него оферта не е отговаряла на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, а именно за един от продуктите - мултимедия със стойка, кандидатът е посочил стандарт за качество ISO, вместо изискуемият стандарт за безопасност. Отчел е, че в техническата спецификация на поръчката е отбелязано, че посочените в 14 точки продукти/активи, предмет на доставката, следва да са нови, неупотребявани, отговарящи на стандарт за безопасност на продукта или еквивалентен. Според съдът съществува неяснота какво точно е имал предвид възложителят под "еквивалентен", тъй като възприетият стандарт за безопасност в рамките на ЕС е един и се означава като "СЕ". В тази връзка съдът е счел, че е нормално участникът да посочи и съответствие на продукта с друг стандарт - например за качество, както е сторил за посочената под № 14 мултимедия със стойка. По тези съображения, съдът е приел, че представената от "Миг" ЕООД оферта отговаря на предварително обявените условия и не са били налице основания за отстраняването му, както е приел УО. Според съда правилно е определена основата на финансовата корекция при прилагане на пропорционалния метод, тъй като финансовото отражение на вредата не може да бъде точно определено. Независимо от частичната отмяна на акта, съдът е счел, че това обстоятелство не рефлектира върху размера на наложената финансова корекция. За двете нарушения, УО е определил обща финансова корекция в размер на 10 %, в съответствие с чл. 7 от Наредбата и не са налице основания за корекция на крайния резултат на акта. Изводът на съда за законосъобразност на оспореното решение по първото констатирано нарушение от УО е правилен и неправилен, досежно второто нарушение. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касаторите и възраженията на ответниците и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно, допустимо и частично неправилно. По касационната жалба на община Кайнарджа:
Касаторът твърди, че обжалваното съдебно решение е необосновано и постановено в нарушение на съдопроизводствените правила и материалния закон. Доводи в подкрепа на порока съществени нарушения на съдопроизводствените правила касаторът не сочи. Налице е бланкетно твърдение за този порок, а само касаторът е този, който може да дефинира кои процесуални правила счита, че съдът е нарушил по отношение на него. С оглед разпоредбата на чл. 218, ал. 2 АПК касационният съд не се произнася служебно по порока съществени нарушения на съдопроизводствените правила, поради което не дължи произнасяне по този твърдян порок.
Доводите на касатора за противоречие на обжалваното решение с материалния закон и за необоснованост са свързани с преценката на съда за наличие на два от елементите на фактическия състав на нередността – нарушението и вредата.
Първоинстанционният съд правилно е определил фактическия състав на нередността с оглед на дефиницията на член 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013. Спорът по делото е за наличието на двата от елементите на фактическия състав на нередността - нарушенията на правото на Съюза и на свързаното с него национално право и наличието на вреда от тях за бюджета на Съюза.
По нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 и чл. 64, ал. 1, т. 2, чл. 67, ал. 1 във вр. с чл. 195 ЗОП:
Видно от доказателствата по делото в обявата за събиране на оферти и указания за провеждане на процедурата, касаторът е поставил като изискване към участниците – да са изпълнили минимум една дейност, идентична или сходна с предмета на поръчката, а именно: доставка и монтаж на макети за обучение в направление селско стопанство или автотранспорт. За доказване на тези дейности се изисква представяне на списък на дейностите, идентични или сходни с предмета на поръчката, придружен с удостоверение за добро изпълнение, които съдържат стойността, датата на която е приключило изпълнението и получател.
Доводите на касатора за незаконосъобразност на оспореното решение са свързани с това, че съдът не е отчел че се касае за допусната техническа грешка при посочване на изискването, относно техническите и професионалните способности на участниците. В предоставената информация в АОП, за публикувана в профила на купувача обява за обществена поръчка на стойност по чл. 20, ал. 3 ЗОП, е извършена корекция като е отпаднало изискването към участниците да доказват опит в доставка и монтаж на макети за обучение в направление селско стопанство или автотранспорт. Според касатора това е станало на 5.10.2017 г.
Настоящата съдебна инстанция намира, тези твърдения за недоказани и поради това неоснователни.
В АОП се публикува единствено информация за публикувана в профила на купувача обява за обществена поръчка на стойност по чл. 20, ал. 3 ЗОП по образец. Тази информация съдържа данни за възложителя, за обекта и предмета на обществената поръчка, нейната стойност и срок за подаване на оферти. В информацията възложителят посочва връзка към съответния раздел в профила на купувача, в който са публикувани обявата и други документи, свързани с обществената поръчка. В обявата по чл. 20, ал. 3 ЗОП, която възложителите са длъжни да публикуват на профил на купувача, се сочат условия, на които трябва да отговарят участниците. В случая бенефициерът именно в обявата е заложил ограничителен критерий за подбор към участниците в обществената поръчка с ограничаване на участниците в процедурата единствено до направление селско стопанство или автотранспорт. Твърдението за допусната техническа грешка в обявата се опровергава от представения по делото контролен лист за проверка на възложената обществена поръчка на ниска стойност, видно от който и към момента на проверката - м. юни 2019 г., изискването за опит на кандидатите в доставката и монтажа на макети за обучение в направление селско стопанство или автотранспорт все още не е било променено. Към този момент срокът за подаване на оферти отдавна е изтекъл и договорът на възложителя с "Миг" ЕООД вече е бил сключен. Горното налага извода, че промяната в изискванията към кандидатите не е била своевременна и не би могла да бъде съобразена от потенциалните участници в процедурата.
Налице е публикувана обява със силно стеснени критерии към кандидатите в нарушение на чл. 2, ал. 2 вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП. Вярно е, както сочи касаторът, че възложителят има оперативна самостоятелност да постави определени изисквания към професионалните способности на персонала, с който потенциалният изпълнител ще изпълнява поръчката и в частност съответната конкретна дейност от нея. Но тази негова самостоятелност не е безгранична. Тя е ограничена от изискванията на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП. Съгласно разпоредбата възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка и които не са съобразени с нейния предмет, стойност, сложност, количество или обем. С оглед на това границите на неговата оперативна самостоятелност при определяне на критериите за подбор са от една страна, определени в чл. 59, ал. 1 ЗОП като сфера, до която се отнасят, от друга - в чл. 59, ал. 2 ЗОП, като съдържание с оглед на изискването да бъдат ограничени до тези, които са необходими за установяване на възможността за изпълнение на поръчката при съобразяване с нейния предмет, стойност, обем и сложност, и от трета – с оглед на изискванията на чл. 2, ал. 2 ЗОП.
Горното изисква преценката за законосъобразност на критериите за подбор, а с оглед на това и за наличието на нарушение, да бъде направена при отчитане на тези изисквания за упражняване на правото на възложителя да определи критерии за подбор, които да му гарантират в най-пълна степен искания начин на изпълнение на поръчката.
Поради това, фактът на формулирания по посочения начин критерий за подбор не е основание да се приеме автоматично, че изискването за опит на кандидатите в доставката и монтажа на макети за обучение в направление селско стопанство или автотранспорт е ограничително. В случая въведеното изискване обаче очевидно не покрива обявения предмет на поръчката и стеснява неоснователно кръга на потенциалните участници. По своята същност предметът на обществената поръчка "доставка и монтаж на оборудване с учебни макети, мултимедия и табла" не се отличава с някаква изключителна специфика, нито с някаква значителна сложност, отделно от факта, че няма обективна връзка с посочените от възложителя сфери на стопанска дейност. Що се отнася до стойността на поръчката, тя сама по себе си не е критерий, който еднозначно обоснова и специфика на предмета, и неговата сложност. С оглед на това правилен е изводът на първоинстанционния съд, че поставеното от касатора изискване в случая се явява ограничително, тъй като не е съобразено с изискванията на чл. 59, ал. 2 ЗОП.
Правилни са изводите на първоинстанционния съд, че въведеното от общината изискване за доказване на техническите и професионалните способности на кандидатите с конкретен документ - удостоверение за добро изпълнение, противоречи на чл. 64, ал. 1, т. 2 ЗОП. Представянето на удостоверение за добро изпълнение е задължително единствено в хипотезата на чл. 64, т. 1 ЗОП, когато предметът на поръчката е свързан със строителство. В случая тази хипотеза не е налице. Издаването на удостоверение за добро изпълнение на поръчки, свързани с доставката и монтажа на обучителни материали не е нормативно регламентирано, поради което ограничава участниците в процедурата, които не притежават такова удостоверение, макар и да отговарят на останалите обявени критерии.
Правилни са изводите на първоинстанционният съд, че констатираното нарушение попада в легалната дефиниция на понятието нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013, съгласно която нередност съществува, когато установеното нарушение на правото на Съюза или свързаното с него национално право има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. Нарушенията на свързаното с правото на Съюза национално право - чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП, които обективно са довели до нарушаването на принципите на равнопоставеност и недискриминация, винаги създават потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза.
Предвид горното, настоящата съдебна инстанция намира, че решението в тази му част не страда от визираните в касационната жалба на община Кайнарджа пороци, поради което същото като правилно следва да бъде оставено в сила.
По касационната жалба на ръководителя на Управляващия орган на оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г.
Доводите на касатора за неправилност на изводите на съда, относно липсата на допуснато нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 107, т. 1 и 2, б. "а" във вр. с чл. 195 ЗОП, касационната инстанция намира за основателни.
Съдът приема, че към момента на сключване на договора от община Кайнарджа с изпълнител "Миг" ЕООД - 13.11.2017 г., приетите с ДВ бр. 86/2018 г. специфични основания за отстраняване на участник в процедурата по чл. 192, ал. 1 ЗОП не са били налице, поради което по силата на препращащата норма на чл. 195 ЗОП е следвало да се приложат основанията за отстраняване, посочени в част първа и втора от закона. На следващо място е приел за неправилен извода на УО за наличие на нарушение на разпоредбата на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, че кандидатът "Миг" ЕООД е следвало да бъде отстранен, тъй като представената от него оферта не отговаряла на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, след като за един от продуктите - мултимедия със стойка, кандидатът е посочил стандарт за качество ISO, вместо изискуемият стандарт за безопасност. В резултат на тези изводи, съдът е счел че не са били налице основания за отстраняване на участника и е отменил решението на УО в тази част като незаконосъобразно.
Тези изводи на първоинстанционният съд са неправилни.
В публикуваната от възложителя обява и указания за провеждане на процедурата, същият е заложил минимално изискване, участниците да са изпълнили през последните три години минимум една дейност идентична или сходна с предмета на поръчката, а именно "доставка и монтаж на макети за обучение в направление селско стопанство или автотранспорт". От представения списък на дейностите на "Миг" ЕООД е видно, че участникът е изпълнил една сходна дейност, с място на изпълнение с. Средище и възложител ПГМСС "Н. Й. Вапцаров" с предмет: "Доставка на учебни макети". Приложено е удостоверение за добро изпълнение от директора на ПГМСС, от което е видно, че фирмата е изпълнила качествено и в срок доставката на учебни макети. Доказателства за извършена дейност по монтаж на учебни макети, съгласно изискването на възложителя, обаче не са представени. След като изискването на възложителя е с по-широк обхват за изпълнени "доставка и монтаж" на макети за обучение, а участникът е представил доказателства за извършена единствено доставка на макети, то неговата оферта не е отговаряла на минимално заложените изисквания на възложителя, посочени в обявата, комисията на възложителя е следвало да отчете несъответствието на участника с критериите за подбор и участникът да бъде предложен за отстраняване на основание чл. 107, т. 1 ЗОП.
Неправилни са изводите на първоинстанционният съд за липсата на основанията за прилагане на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, поради това, че въведените изисквания от възложителя са неясни. Съгласно приложената техническа спецификация артикулите/активите, предмет на доставката, следва да са нови, неупотребявани, отговарящи на стандарт за безопасност на продукта или еквивалент. Видно от реквизитите на приложението към предложението за изпълнение на поръчката, образец № 5. 1 - таблица на оборудването, обект на доставката - последната колонка, възложителят е изискал от участниците да посочат наличието на стандарт за безопасност на продукта. Посоченият от участника стандарт ISO 9001: 2008 е за управление на качеството, а не за безопасност на продукта. Предвид горното УО правилно е счел, че офертата на участника, определен за изпълнител - "МИГ" ЕООД, не отговаря на минималните изисквания на възложителя и е следвало да бъде отстранен на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. Съгласно същата, възложителят отстранява от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката.
С оглед на това, че за изпълнител е избран участник, който не е отговарял на изискванията и документите му не са удостоверявали релевантните факти, изводът на съда за липсата на допуснато нарушение на чл. 107, т. 1 и 2, б. "а" ЗОП е неправилен.
Допуснатото нарушение безспорно има въздействие върху бюджета на Съюза, защото в резултат на него фактически е определен изпълнител, който не отговаря на предварително обявените критерии за подбор.
Видно от изложеното доводите на касатора - ръководителя на УО на ОПРР за неправилност на обжалваното съдебно решение, в частта, с което е отменено решението на УО, относно установено нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 107, т. 1 и 2, б. "а" във вр. с чл. 195 ЗОП са основателни. Съдът неправилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението му в тази част е неправилно. Същото следва да бъде отменено и тъй като делото е изяснено от фактическа страна и след отмяната на съдебния акт в посочената част, при условията на чл. 222, ал. 1 АПК следва да бъде постановено ново решение по съществото на спора, с което се отхвърли жалбата на община Кайнарджа срещу Решение № РД-02-36-890/31.07.2019 г. на ръководителя на УО на ОП "Региони в растеж" 2014 – 2020 г., в частта с което е определена финансова корекция за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 107, т. 1 и 2, б. "а" и във вр. с чл. 195 ЗОП, съставляващо нередност по т. 13 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г.
По размера на финансовите корекции:
По т. А. 1 нередността, относно нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП във вр. с чл. 59, ал. 2, чл. 64, ал. 1, т. 2 и чл. 67, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 195 ЗОП е подведена към т. 9 и 10 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и за нея органът е определил финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи по договора.
По т. А. 2 нередността, относно нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 107, т. 1 и 2, б. "а" във вр. с чл. 195 ЗОП правилно е подведена към т. 13 на Приложение № 1 и за нея органът е определил финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи по договора.
За да определи финансовото влияние на нарушението по т. А. 1. УО е взел предвид, че е постъпила само една оферта, следователно не е осигурено минимално ниво на конкуренция, но предвид прогнозната стойност на обществената поръчка по чл. 20, ал. 3, т. 2 ЗОП и липсата на доказан трансграничен ефект от нарушението, УО е определил размер на финансовата корекция на 10 % от допустимите разходи.
За да определи финансовото влияние на нарушението по т. А. 2. УО е взел предвид, че в резултат на изменение на критериите е избран изпълнител, който не отговаря на изискванията, но предвид прогнозната стойност на обществената поръчка по чл. 20, ал. 3, т. 2 ЗОП и липсата на доказан трансграничен ефект от нарушението, УО е определил размер на финансовата корекция на 10 % от допустимите разходи.
Правилен е изводът на първоинстанционният съд за законосъобразно определяне на размера на финансовата корекция за всяка от нередностите, както и определяне на основание чл. 7, ал. 1 от Наредбата една финансова корекция за договора в размер на 10% от допустимите разходи, като в случая, тъй като проектът е 100 % финансиран от средствата на Европейския фонд за регионално развитие, не е налице собствен принос, който да бъде изключен от финансовата корекция.
При този изход на спора и основателността на касационната жалба на ръководителя на УО, направеното искане за присъждане на разноски в негова полза се явява основателно, поради които следва да му се присъдят разноски за двете съдебни инстанции в размер на 300 лв. на основание чл. 143, ал. 4 във вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 144 АПК за всяка съдебна инстанция по 150 лв., платими от община Кайнарджа.