Решение № 12749 от 15.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5944/2020 г.

Решение № 12749 от 15.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5944/2020 г., V о., докладчик съдията Юлия Ковачева Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационна жалба на изпълнителния директор на Българската агенция по безопасност на храните срещу решение № 2008 от 21.11.2019 г. по адм. дело № 1129/2019 г. на Административен съд – Б. В нея са развити доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му при неправилно приложение на материалния закон и се иска отмяната му. Ответникът по касационната жалба – Д. К., чрез пълномощника си представя писмен отговор, в който поддържа, че обжалваното решение е правилно и не са налице касационни основания за отмяната му. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на пето отделение, като прецени данните по делото, доводите и възраженията на страните, намира, че касационната жалба е процесуално допустима като подадена в законния срок и от надлежна страна. Разгледана по същество е неоснователна, по следните съображения: С обжалваното решение Административен съд – Б. е отменил заповед № 0 СОС-25 от 08.05.2019 г. на изпълнителния директор на БАБХ, с която на основание чл. 107, ал. 1, т. 4 във връзка с чл. 7, ал. 2, т. 6 и чл. 27 от Закона за държавния служител е прекратено служебното правоотношение с д-р Д. К. на длъжност "началник отдел "Контрол на храните" към Областна дирекция по безопасност на храните – Б., считано от датата на връчването й. По делото е установено от фактическа страната следното: Д-р Д. К. е заемала длъжността "началник отдел "Контрол по храните" в ОДБХ – Б., по служебно правоотношение. Със заповед № 0 СОС-78 от 20.12.2017 г. на изпълнителния директор на БАБХ на основание чл. 106, ал. 1, т. 2 ЗДСл – поради съкращаване на длъжността, е прекратено служебното правоотношение на д-р Д. К. С решение № 988 от 18.05.2018 г. по адм. дело № 3503/2017 г. Административен съд – Б. е отменил заповед № 0 СОС-78 от 20.12.2017 г. на изпълнителния директор на БАБХ. Решението е оставено в сила с решение № 6097 от 23.04.2019 г. по адм. дело № 9216/2018 г. на Върховния административен съд и считано от тази дата е влязло в сила. На основание сключен трудов договор № 2/1 от 12.11.2018 г., Д. К. е постъпила на работа в "Сий лайф" ООД - Б., на длъжност "технолог на месо и месни продукти", по трудово правоотношение. На 02.05.2019 г. д-р К. е подала заявление до изпълнителния директор на БАБХ и директора на ОДБХ - Б. за заемане на длъжността, на която е възстановена с влязлото в сила съдебно решение. На 03.05.2019 г. д-р К. е подала заявление до директора на ОДБХ – Б. с искане да й бъде определено работно място и осигурени условия, за да изпълнява служебните си задължения, в което е отразила, че се явява лично в 9, 00 часа в администрацията на дирекцията. На 07.05.2019 г. д-р К. отново е подала заявление до изпълнителния директор на БАБХ и директора на ОДБХ – Б. с искане да заеме длъжността, на която е възстановена. Със заповед № 2/07.05.2019 г., на основание чл. 71, ал. 1 от Кодекса на труда, трудовото правоотношение на д-р К. със "Сий лайф" ООД е прекратено, считано от 01.05.2019 г., като заповедта й е връчена на 09.05.2019 година. На 08.05.2019 г. и 09.05.2019 г. също са подадени заявления от д-р К. за осигуряване на условия за изпълнение на служебните й задължени, като се е явявала лично в административната сграда на ОДБХ – Б. С. заповед № ВР-7/08.05.2019 г. на изпълнителния директор на БАБХ, на основание чл. 122, ал. 1 ЗДСл, във вр. с решение № 6097 от 23.04.2019 г. по адм. дело № 9216/2018 г. на Върховния административен съд, с което е оставено в сила решение № 988 от 18.05.2018 г. по адм. дело № 3503/2017 г. Административен съд – Б. и заявление вх. № 7107/07.05.2019 г. на д-р К., служителката е възстановена на длъжността "началник отдел "Контрол на храните" в ОДБХ – Б., считано от 09.05.2019 година. С оспорената заповед № 0 СОС-25/08.05.2019 г. изпълнителният директор на БАБХ е прекратил служебното правоотношение на д-р К.. Органът по назначаването е приел, че е налице несъвместимост по чл. 7, ал. 2, т. 6 ЗДСл, т. к. според писмо вх. № 7174/08.05.2009 г. от заместник директорът на ТД – Б. на НАП за периода от 18.05.2018 г. до 07.05.2019 г. в регистъра на НАП има подадено уведомление по чл. 62, ал. 5 КТ за сключен трудов договор от 12.11.2018 г. между "Сий лайф" ООД и Д. К. Заповедта е връчена на служителката на 09.05.2019 година. На 09.05.2019 г. и 13.05.2019 г. д-р К. е уведомила органа по назначаване, че със заповед № 2/07.05.2019 г. трудовото й правоотношение е прекратено, считано от 01.05.2019 г. и е поискала да отмени заповедта за прекратяване на служебното й правоотношение поради несъвместимост. В хода на съдебното производство пред административния съд са приложени писма от ТД - Б. на НАП, съгласно които за д-р Д. К. има получено уведомление по чл. 62, ал. 5 КТ за сключен трудов договор на 12.11.2018 г. с работодател "Сий лайф" ООД, като договорът е прекратен на 01.05.2019 г., както и подадено уведомление по чл. 62, ал. 5 КТ на 07.05.2019 г. от работодателя за това, че договорът е прекратен, с декларирана дата на прекратяване на трудовия договор – 01.05.2019 година. При тези фактически обстоятелства, съдът е приел от правна страна, че оспорената заповед е материално незаконосъобразна. Съдът е приел, че към датата на издаване на заповедта за прекратяване на служебното правоотношение на служителката на 09.05.2019 г. тя не е била в несъвместимост по смисъла на чл. 7, ал. 2, т. 6 ЗДСл. С оглед данните по делото е приел, че трудовото правоотношение със служителката е прекратено, считано от 01.05.2019 г., като уведомлението за това е изпратено до НАП в срока по чл. 62, ал. 5 КТ, поради което тя не е допуснала нарушение на изискването по чл. 27 ЗДСл в 7-дневен срок да уведоми органа по назначаване, че по време на осъществяване на служебното правоотношение е възникнало основанието за недопустимост по чл. 7, ал. 2, т. 6 от този закон. Отделно от изложеното, съдът е посочил, че незаконосъобразно Д. К. е била възстановена на длъжност със заповед № ВР-7/08.05.2019 г., считано от датата на връчването й - на 09.05.2019 г., а заповедта за прекратяване на служебното й правоотношение е издадена на 08.05.2019 г., т. е. преди реално да е била възстановена на работа. При тези съображения съдът е постановил обжалвания резултат. Върховният административен съд, пето отделение, намира, че обжалваното решение е правилно при следните съображения: Съгласно чл. 122, ал. 1 ЗДСл при отменяне на заповедта за прекратяване на служебното правоотношение от органа по назначаването или от съда държавният служител се възстановява на предишната длъжност, ако се яви в съответната администрация в двуседмичен срок от влизането в сила на административния акт или на съдебното решение. При изпълнение на визираните в разпоредбата кумулативни предпоставки, служебното правоотношение се възстановява във вида и обема до уволнението, като двуседмичният срок е установен в полза на служителя. В случая служебното правоотношение на служителката е възстановено на 23.04.2019 г. и считано от тази дата за нея е започнал да тече двуседмичният срок да се яви да заеме предишната длъжност. По същото време страната се е намирала в трудово правоотношение със "Сий лайф" ООД. Трудовият й договор е прекратен на основание чл. 71, ал. 1 КТ, със заповед, издадена на 07.05.2019 г., считано от 01.05.2019 г., която е връчена на страната на 09.05.2019 г., като тези обстоятелства не са спорни по делото. Съгласно чл. 71, ал. 1 КТ когато трудовият договор е със срок за изпитване, страната, в чиято полза е уговорен, може да го прекрати без предизвестие до изтичане на срока за изпитване. В чл. 335, ал. 2, т. 3 КТ е уреден изрично моментът на прекратяване на трудовия договор без предизвестие – от момента на получаването на писменото изявление за прекратяването на договора. Както се посочи, писменото волеизявление на работодателя, т. е. заповедта за прекратяване на сключения между страните договор със срок за изпитване, е връчен на страната на 09.05.2019 година. По силата на законовата разпоредба това е релевантната дата, на която е прекратено трудовото правоотношение на служителката, без значение, че на волеизявлението на работодателя е придадено ретроактивно действие (което е недопустимо) – считано от 01.05.2019 г. и че тази дата е вписана в регистъра на трудовите договори при НАП в изпълнение на изискванията по чл. 62, ал. 5 КТ. С разпоредбата на чл. 27 ЗДСл е предвидено, че когато по време на осъществяване на служебното правоотношение за държавния служител възникне някое от основанията за недопустимост по чл. 7, ал. 2 от този закон, той е длъжен в 7-дневен срок от настъпването на това основание да уведоми органа по назначаването за несъвместимостта с изпълняваната служба. Когато държавният служител не спази задължението си по чл. 27 ЗДСл, за органа по назначаването възниква правомощие да прекрати служебното правоотношение без предизвестие, на основание чл. 107, ал. 1, т. 4 ЗДСл. Прекратяването на служебното правоотношение поради неизпълнено от държавния служител задължение за уведомяване по чл. 27 от ЗДСл, се извършва в случаите на несъвместимост, възникнала по време на осъществяването на служебното правоотношение. Когато несъвместимостта за изпълнението на държавна служба е начална, в закона съществува друго основание за уволнение по чл. 103, ал. 1, т. 4 от ЗДСл, при което правно значение има обективният факт, а не поведението на държавния служител. В този контекст, релевантният по спора въпрос е възникнало ли е за служителката задължение да уведоми органа по назначаване за несъвместимост по см. на чл. 7, ал. 2, т. 6 ЗДСл. Както вече се посочи, срокът по чл. 122, ал. 1 ЗДСл е регламентиран в полза на служителя, т. е. в рамките на този срок същият има възможност да уреди статуса си в съответствие със законовите изисквания за заемане на предишната държавна служба. За да започне да осъществява служебните си функции е необходимо служителят освен да подаде заявление и/или да се яви лично в службата, органът по назначаване да го допусне да изпълнява съответната длъжност. Няма законови изисквания относно формата, в която следва да се обективира волята за това, като практиката е наложила издаването на заповед в изпълнение на влязлото в сила съдебно решение. До този момент, въпреки манифестираното от служителя изявление, същият не упражнява реално служебните си задължения. Съпоставянето на разпоредбите на чл. 122, ал. 1 ЗДСл и чл. 27 ЗДСл сочи, че не е налице идентичност на понятията "възстановяване на служебното правоотношение" и "осъществяване на служебното правоотношение". Възстановяване на служебното правоотношение възниква по силата на влязлото в сила съдебно решение, с което е отменено незаконното уволнение на служителя и служителят е заявил желание за възстановяване на предишната служба. За да е налице обаче осъществяване на служебното правоотношение, по време на което да се породи задължението по чл. 27 ЗДСл за държавния служител, същият следва да е встъпил в длъжността, т. е. да започне да осъществява служебните си функции. За да започне да упражнява функциите си на предишната служба, е необходимо органът по назначаване да се произнесе по заявлението на служителя да бъде възстановен на работа. Действително, произнасянето на органа по назначаването не е елемент на фактическия състав, от който се възстановява незаконно прекратеното служебно правоотношение и в този аспект актът е с констативен характер, но в аспекта на чл. 27 ЗДСл, едва след издаване на акта по допускане на държавния служител до осъществяване на службата възстановеният служител започва реално да изпълнява присъщите функции и задачи на длъжността и за него възниква задължението да уведоми органа по назначаване за съществуването на обстоятелствата по чл. 7, ал. 2 ЗДСл. В случая, органът по назначаването се е произнесъл по искането на служителката да заеме длъжността, на която е възстановена с влязлото в сила съдебно решение, със заповед № ВР-7/08.05.2019 г., считано от датата на връчването й. Заповедта е получена от д-р К. на 09.05.2019 г. и от този момент за нея възниква задължението по чл. 27 ЗДСл в 7-дневен срок да уведоми органа по назначаването, ако са налице обстоятелства по чл. 7, ал. 2 ЗДСл. На същата дата трудовото й правоотношение е прекратено по определение от чл. 335, ал. 2, т. 3 КТ. Служебното й правоотношение е прекратено със заповед № 0 СОС-25/08.05.2019 г., считано от датата на връчването й – 09.05.2019 година. Служителката действително е подала заявление на 02.05.2019 г. да заеме предишната си държавна служба, но същата не е допусната до работното си място и да осъществява служебното си правоотношение, включително към момента на издаване на заповедта за прекратяване на служебното й правоотношение. При това фактическо и правно положение, съдът правилно е приел, че не са били налице предпоставките по чл. 107, ал. 1, т. 4 ЗДСл за издаване на оспорената заповед, с която е прекратено служебното правоотношение на служителката. Служителката не е била в несъвместимост в хипотезата на чл. 7, ал. 2, т. 6 ЗДСл към момента на допускането й до изпълнение на предишната държавна служба и не е допуснала нарушение на изискването по чл. 27 ЗДСл, което да обоснове прекратяване на служебното й правоотношение на основание чл. 107, ал. 1, т. 4 ЗДСл. Правилно също решаващият съд е приел, че служебното правоотношение с ответницата по касация не е възстановено фактически във вида, в който е съществувало преди отмяната на заповедта за прекратяването му. Формалното му възстановяване от органа по назначаване е единствено с цел да бъде прекратено с оспорената пред административния съд заповед, с правно основание по чл. 107, ал. 1, т. 4 ЗДСл. Неоснователни са доводите в касационната жалба във връзка с преценката на съда налице ли е била несъвместимост в хипотезата на чл. 7, ал. 2, т. 6 ЗДСл за служителката към момента на влизане в сила на съдебното решение за отмяна на уволнението й и подаване на заявлението й за възстановяване на работа на 02.05.2019 година. Когато несъвместимостта за изпълнението на държавна служба е начална, в закона съществува друго основание за уволнение - по чл. 103, ал. 1, т. 4 от ЗДСл, при което правно значение има обективният факт, а не поведението на държавния служител. Служебното правоотношение на д-р К. не е прекратено поради констатирана несъвместимост в хипотезата на чл. 7, ал. 2, т. 6 ЗДСл, а поради неизпълнение на задължението по чл. 27 ЗДСл да уведоми органа по назначаването при осъществяване на служебното правоотношение за наличие на обстоятелства по чл. 7, ал. 2, т. 6 ЗДСл. Поради това релевираните възражения от касатора в тази насока не налагат различни правни изводи от изложените от съда в обжалваното решение за материална незаконосъобразност на административния акт. Предвид изложеното, обжалваното решение е правилно и следва да се остави в сила. С оглед изхода на спора, Изпълнителна агенция по безопасност на храните следва да заплати на касационния ответник Д. К. направените разноски пред касационната инстанция в размер на 1000 лв. за адвокатско възнаграждение, съгласно приложения списък на разноските и договор за правна защита и съдействие по делото. Възражението на процесуалния представител на касационния жалбоподател за прекомерност на адвокатското възнаграждение не е аргументирано, като съдът не намира основания за неговото намаляване. Водим от горното, Върховният административен съд, пето отделение