Решение № 5085 от 15.5.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Община Кюстендил, седалище и адрес гр. Кюстендил, пл. Велбъжд 1, срещу Решение 209 от 23.12.2022 г. на Административен съд - Кюстендил по адм. дело 344/2022 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жабата на Общината срещу Решение РД-02-36-849 от 20.09.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 2020 (ОПРР), с което й е определена финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по договор от 29.05.2020 г. с изпълнител Строителна фирма - Рила" ЕООД, за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 3, ал. 1, т. 1, б. б от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и чл. 63, ал. 1, т. 1, б. а ЗОП и на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3 във връзка с чл. 2, ал. 2, чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП. Касационният жалбоподател Община Кюстендил, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон, при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необосновано касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че съдът не е съобразил в цялост изложените в жалбата факти и обстоятелства, като решението е постановено в противоречие с фактическата обстановка, а изложените от първоинстанционния съд мотиви са твърде общи и повърхностни. Сочи, че първоинстанционният съд неправилно приема, че проектирането, като вид услуга, когато е осъществено в рамките на инженеринг, представлява строителство, респективно по отношение на него е допустимо доказването на опит в рамките на пет години преди подаване на офертата. Посочва, че в одобрената документация за участие е посочено, че обект на обществената поръчка е проектиране и изпълнение на строеж по смисъла на чл. 3, ал. 1, б. б ЗОП. Твърди, че на участниците е предоставена възможност да докажат и опит в проектирането, осъществено в рамките на строителството по договор за инженеринг, поради което счита за неправилни изводите и на административния орган и на съда, че поставеното изискване е ограничителен критерий. Счита, че въведените критерии, свързани с доказването на сходен опит, не водят до ограничаване на икономическите оператори от участие в обществената поръчка. По отношение на второто твърдяно от органа нарушение, изразяващо се в незаконосъобразна методика намира изводите на съда за неправилни. Счита, че доводите на съда за липса на достатъчна яснота при определяне на показател Т, както и неяснотата как следва да бъдат оценявани показателите, по начин по който да даде възможност на участниците да разберат как следва да подготвят офертите си, са необосновани и неправилни. Посочва, че в процесната методика е избран критерий за възлагане на поръчката оптимално съотношение качество/цена, като предвижда получаване на точки за предложение което осигурява изпълнението на минималните изисквания и присъждане на допълнителни точки подробно описани, в зависимост от броя на изпълнените надграждащи обстоятелства. Твърди, че видно от скалата за оценка и по двата подпоказателя, за да получи дадена оферта съответния брой точки следва да присъстват съответния брой надграждащи обстоятелства. Въз основа на изложеното, счита изводите на съда и по тази точка за неправилни. Моли съда да отмени обжалваното съдебно решение и да постанови друго, с което да отмени оспорения административен акт. Претендира разноски по делото. Касаторът се представлява от пълномощник Д. Алайкова Стоeва. Ответникът по касационната жалба ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 - 2020 г. ", счита същата за неоснователна. Излага възражения по доводите на касатора съответни на мотивите на оспорения административен акт. Прави искане съдът да остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски по делото. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна, следното: На 20.09.2020 г. между Община Кюстендил и Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 2020 г. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020-Кюстендил" на стойност 1 290 000,00 лв. С решение на кмета на Община Кюстендил е обявена открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Благоустрояване и ревитализация на Колушко дере, разположено между река Банщица и средновековна църква Св. Георги, гр. Кюстендил. В документацията за участие в обществената поръчка, т. 3.3 Технически и професионални способности към Раздел II Изисквания към участниците в процедурата е посочено, че участникът следва да има опит в изпълнението на дейности, сходни с предмета на поръчката, както следва: Изпълнено строителство, идентично или сходно с предмета на поръчката за период от 5 /пет/ години, считано от датата на подаване на офертата и изпълнени услуги за проектиране с предмет, идентични или сходни с тези на поръчката за период от 3 /три/ години, считано от датата на подаване на офертата. Под дейност, сходна с предмета на поръчката следва да се разбира: За изпълнение на проектирането: изпълнение на услуги по изработване на технически инвестиционен проект за нови благоустройствени мероприятия и/или реконструкция и/или основен ремонт (обновяване) на съществуващи открити пешеходни зони (площадни пространства, пешеходни алеи, озеленени площи за широко обществено ползване) не по-малко от общо 10 000 кв. м. За изпълнение на строителството: изграждане и/или реконструкция и/или основен ремонт (обновяване) за благоустройство и паркоустройство на съществуващи открити пешеходни зони (площадни пространства, пешеходни алеи, озеленени площи за широко обществено ползване) не по-малко от общо 10 000 кв. м. В допълнение е посочено, че поставеното изискване не е кумулативно, като участник може да покрие изискването за извършени от него дейности с един или няколко обекта. Оценяването и класирането на офертите на участниците се извършва на Икономически най-изгодна оферта по критерий за възлагане "оптимално съотношение качество/цена" при два показателя за оценяване: Т1 "Обяснителна записка" с максимален брой 40 точки, и Т2 "Методология за изпълнение на поръчката" с максимален брой 60 точки, като комплексната оценка е с максимална стойност 100 точки. Оценяването на показателя Т1 е на база осигуряване на изпълнението на минималните изисквания на възложителя, посочени в техническата спецификация, за което се присъждат 10 точки и тристепенна скала за надграждащи две, три или четири обстоятелства, носещи съответно 20, 30 и 40 точки. За оценяването по показател Т2 е необходимо покриването на минималните изисквания посочени в техническата спецификация, за което се присъждат 20 точки и двустепенна скала за надграждащи две или три обстоятелства, носещи съответно 40 и 60 точки. Документацията по процедурата е публично достъпна на електронната страница на Общината: https://kustendil.imeon.bg:4443/frmAOP.aspx?FmPCYiznRKI%3d=oFYllOLnf9c%3d На 29.05.2020 г. Община Кюстендил сключва договор със Строителна фирма - Рила ЕООД с предмет "Благоустрояване и ревитализация на Колушко дере, разположено между река Банщица и средновековна църква Св. Георги, гр. Кюстендил на стойност 1 006 660 лв. без данък върху добавената стойност. На 30.03.2022 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 2020 г." уведомява Община Кюстендил за получен сигнал за нередност и откриване на процедура за определяне на финансова корекция по сключения договор. На 12.04.2022 г. Община Кюстендил представя възражение. На 20.09.2022 г., с Решение РД-02-36-849, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 2020 г.", на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), определя на Община Кюстендил финансова корекция размер на 10% от допустимите разходи по договор от 29.05.2020 г. с изпълнител Строителна фирма - Рила" ЕООД, за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 3, ал. 1, т. 1, б. б от ЗОП и чл. 63, ал. 1, т. 1, б. а ЗОП и на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3 във връзка с чл. 2, ал. 2, чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП. По делото е представена Заповед РД-02-14-790 от 17.08.2022 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 2020 г. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон и неговата цел. По отношение на първото твърдяно от административния орган нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП съдът е приема, че е налице несъобразяване продължителността на периода с нормата на чл. 63 ал. 1 т. 1 б. б ЗОП, тъй като изискването за разграничаване на проектирането като отделна дейност с отделен срок за опит на участника е в противоречие с разпоредбата на чл. 3, ал. 1, т. 1, б. б ЗОП, съгласно която проектирането е част от строителството, и представлява ограничение за евентуални участници, които имат опит в проектирането в петгодишен срок, но заедно със строителството, не самостоятелен тригодишен срок, какъвто е заложен от възложителя. Приел, е за правилен извода на административния орган, че така поставеното изискване за опит ограничава конкуренцията и има възпиращ ефект спрямо потенциалните участници. По отношение на нарушението на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3 във връзка с чл. 2, ал. 2, чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП, съдът счита за правилен извода на административния орган, че в случая липсва достатъчна яснота при определяне на показателя Т в утвърдената и предложена методика, където същият показател представлява сбор от присъдените точки по два подпоказателя - Обяснителна записка (Т1) и Методология за изпълнение на строителството (Т2). Съдът приема, че по показателя Т1, възложителят е приел присъждане на 10 точки, при отговаряне на кумулативните минимални изисквания, а присъждането на 20, 30 или 40 точки е обвързано с надграждане на минималните изисквания на възложителя, при условие, че са налични съответно две, три или и четирите обстоятелства описани в методиката. Към надграждащите обстоятелства е допустимо и посочване на други дейности, извън посочените в изискванията на възложителя, които са описани като съдържание и тяхното включване ще доведе до повишаване качеството на изпълнение на проектантската задача. По показателя Т2 съдът приема, че присъждането на 40 или 60 точки е обвързано с надграждане на минималните изисквания, за които се присъждат 20 точки, при условие, че са налични съответно две или три от посочените обстоятелства. Въз основа на направените констатации по твърдяното нарушение от административния орган, съдът счита, че конструирането на методиката за оценка определя по равен брой точки на оферти, които съдържат еднакъв брой обстоятелства, но в същото време те са различни по съдържание и носят различна информация относно възможността на участника да реализира успешно предмета на поръчката. Съдът приема, че въведеният от възложителя начин на определянето на оценка не гарантира възможност за обективно сравняване и оценяване на различните оферти, доколкото се оценява броят на въведените в офертата надграждащи обстоятелства, а не тяхното съдържание. Посочва, че две или повече оферти биха получили по подпоказател Т1 или Т2 еднакъв брой точки, в случай, че включват предложения с еднакъв брой надграждащи обстоятелства, без значение на съдържанието и качеството на тези обстоятелства. От друга страна съдът приема, че доколкото възложителят не е изяснил как следва да бъдат оценявани отделните показатели, в това число липсва яснота за начина по който ще се оценяват например две оферти, в които са разработени по две, но различни надграждащи обстоятелства, доколкото те имат различно съдържание и цели и дават различна информация за способността на участника да изпълни качествено и в срок предмета на поръчката, одобрената методика препятства възможността за сравняване на отделните оферти, тъй като дадените указания не се характеризират с достатъчна конкретика и яснота, гарантиращи обективна оценка. Приема, че нарушенията осъществяват и третия елемент от фактическия състав на нередността вредата, както и че правилно са квалифицирани от органа като нередности т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата. Решението е правилно като краен резултат. Наведените от касатора доводи за съществено нарушение на съдопроизводствените правила фактически имат отношение към задължението на съда да обсъди всички относими факти и обстоятелства, както и към задължението му да изложи мотиви чл. 172а, ал. 2 АПК. Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение съдът е обсъдил относимите доказателства, както и е изложил мотиви за направените от него изводи. Фактът, че е възприел доводите на административния орган, а не тези на Общината - касатор, не значи неизпълнение на процесуалните му задължения. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон. С оглед на горното доводът на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила е неоснователен. Доводите на касатора за нарушение на материалния закон при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетите за осъществени нарушения на приложимото право, обосноваващи нередности, за които е определена финансова корекция. 1.По нарушението чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 3, ал. 1, т. 1 буква а и чл. 63, ал. 1, т. 1, буква а ЗОП : В документацията за участие в обществената поръчка възложителят е поставил изискване участникът да е изпълнил строителство, идентично или сходно с предмета на поръчката за период от 5 /пет/ години, считано от датата на подаване на офертата и изпълнени услуги за проектиране с предмет, идентични или сходни с тези на поръчката за период от 3 /три/ години, считано от датата на подаване на офертата. Изводът на съда по отношение на тълкуване на разпоредбата е неправилен. Не могат да се споделят изводите му, че изискването за разграничаване на проектирането като отделна дейност с отделен срок за опит на участника е в противоречие с разпоредбата на чл. 3, ал. 1, т. 1, б. б ЗОП, съгласно която проектирането е част от строителството и така поставеното изискване от възложителя, представлява ограничение за евентуални участници, които имат опит в проектирането в 5-годишен срок, но заедно със строителството, а не самостоятелен 3 годишен срок, какъвто е заложен от възложителя. Видно от съдържанието на поставения критерий за подбор бенефициерът е изискал опит в проектирането и опит в строителството. За опита в изпълнението на строителството изрично е посочил, че може да бъде придобит както при изпълнение на строителство, така и при изпълнение на строително-монтажни работи в рамките на инженеринг. За опита в проектирането не е посочил никакво уточнение. Поради това опитът в проектирането, независимо дали е придобит в резултат на самостоятелна услуга по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 3 ЗОП или като част от строителство по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 1 ЗОП, т.е. като част от инженеринг, изискването е да е придобит в рамките на период от три години. Именно това сочи органът като нарушение, защото по този начин се изключва възможността опитът в проектирането да бъде придобит в един по-продължителен период от пет години, когато е придобит в рамките на инженеринг. В случая, фактът, че опитът в строителството ще бъде ценен в рамките на петте години не води до извод за възможност и опит в проектирането да бъде ценен в рамките на пет години при този начин на формулиране на изискването. Като не е поставил изискване към участниците да докажат опита си в областта на проектирането, придобит в резултат на инженеринг, изпълнен през последните 5 години, възложителят е поставил критерий за подбор, който не му дава гаранция за възможността на участниците да изпълнят предмета на поръчката в цялост, а само за част от предмета. Горното прави правилен извода на органа, потвърден и от първоинстанционния съд, за осъществено нарушение на чл. 63, ал. 1, т. 1, буква а във вр. с чл. 3, ал. 1, т. 1 буква а ЗОП. С оглед на характера на нарушението, при прилагане на теста на Съда на Европейския съюз за преценка на третия елемент на фактическия състав на нередността вредата не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на Съюза (решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU:C:2016:562, точка 45), което прави доказан фактическия състав на нередността. Нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т. 11, буква а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за което е предвиден размер от 10 % на финансовата корекция. 2.Настоящата инстанция не споделя извода на органа, възприет и от съда, за извършено от Община Кюстендил нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, изразяващо се в незаконосъобразна методика за оценка. Бенефициерът е избрал критерий за оценка на офертите оптимално съотношение качество/цена, оценявано чрез два показателя Обяснителна записка (Т1) и Методология за изпълнение на строителството (Т2) избраният метод за оценка и по двата показателя, предвижда получаване на за показател Т1 10, а за показател Т2 20 точки за предложение, което осигурява изпълнението на минималните изисквания, посочени в техническата спецификация: 1) Участникът е предложил организация на работата, като е описал етапите на изпълнение на задачата, съобразени с техническото задание за проектиране, посочил е как се разпределят отговорностите между проектантския екип, начини за осъществяване на комуникацията с Възложителя, координация и съгласуване на дейностите и други организационни аспекти, които са необходими за качественото и срочно изпълнение на проектантската задача. 2) Участникът е описал мерките, които ще предприемат за недопускане/предотвратяване и преодоляване настъпването на идентифицираните от Възложителя рискове и допускания с цел редуциране на негативното въздействие върху успешното изпълнение на поръчката и постигане на очакваните резултати. 20, 30 и 40 точки получава предложението, в което са налични две от следните надграждащите обстоятелства формулирани по следния начин: 1) За всяка от дейностите е показано разпределението по експерти (кой какво ще изпълнява) на ниво отделна задача (за целите на настоящата методика под задача се разбира обособена част от дефинирана дейност, която може да бъде самостоятелно възлагана на отделен експерт и чието изпълнение може да се проследи еднозначно, т.е. има ясно дефинирани начало и край и измерими резултати); 2) За всяка дейност са дефинирани необходимите ресурси за нейното изпълнение (информация, документи, срещи с Възложителя, срещи със заинтересовани страни и др.) и задълженията на отговорния/те за изпълнението й експерт/и; 3) Предложени са мерки за вътрешен контрол и организация на работата на екипа от експерти, с които да се гарантира качествено изпълнение на проектантската задача. 4) Посочени са и други дейности, извън посочените в изискванията на възложителя, които са описани като съдържание и е обосновано, че тяхното включване ще доведе до повишаване качеството на изпълнение на проектантската задача. Дадена е дефиниция на понятието обосновава, която включва обяснение за приложимостта и полезността на предложените дейности при изпълнението на поръчката. За да получат 40 и 60 точки предложенията, следва да са налице две или три от следните надграждащите обстоятелства формулирани по следния начин: 1) Предложени подходи за координация и контрол на изпълнението на строителните дейности; 2) Предложени мерки, които гарантират осигуряване на безопасни условия на труд, спазване на противопожарни и строително-технически норми, опазването на околната среда в процеса на изпълнение на строителството; 3) Предложени методи и организация на текущия контрол на качеството на изпълнение на строително-монтажните работи до въвеждане на обекта в експлоатация. Органът приема, че с въведената методика не е осигурена възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите на участниците и на същите не е предоставена достатъчно конкретна информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по качествени показатели, които са количествено неопределими. Според органа не става ясно какво се има предвид под други организационни аспекти, които са необходими за качественото и срочно изпълнение на проектантската задача, за всяка дейност, "всички дейности", "необходимите ресурси за нейното изпълнение", "да се гарантира качествено изпълнение", мерки, които гарантират осигуряване на безопасни условия на труд. Следва да се посочи, че така посочените понятия, които представляват отделни фрази от методиката, са изведени извън контекста, в който са употребени. Съдържанието на последните се изяснява от техническа спецификация, целите на поръчката и очаквани резултати от изпълнение на дефинираните от възложителя дейности. Именно тази изчерпателност на предвидените в техническата спецификация дейности дава яснота и на използваните от възложителя понятия. Видно от предмета на процесната поръчка става въпрос за включване на дейности - разработване на технически проект по части, съгласно одобрено задание за проектиране, изпълнение на СМР, упражняване на авторски надзор и изготвяне на документация на строежа след изпълнение на предмета на поръчката. В случая, за да гарантира изпълнение на минималните заложени изисквания, бенефициерът е посочил, че оценката на техническото предложение е сбор от всички точки от елементите, които се съдържат в двата показателя. Недвусмислено и ясно в надграждащите обстоятелства е посочен и съответният брой точки който носи изпълнението на всеки един от тях. Безспорно е, че всяка методика отразява субективното разбиране на възложителя за начина на изпълнение на предмета на поръчката, защото само и единствено възложителят е този, който първо, най-добре познава потребностите, които трябва да задоволи чрез съответната поръчка, и второ, е единственият, на когото това е възложеното чрез закон през бюджета и правомощията, които има да управлява съответните обществени отношения. Следователно субективността, като качество на всяка методика, е безспорно, въпросът в случая е методиката да отговаря на изискванията на чл. 70, ал. 7 ЗОП, за да се гарантира спазването на принципите по чл. 2, ал. 1 ЗОП. А нарушение на тези разпоредби, чрез доводите, които сочи, органът не е доказал. В този смисъл изводите на административния орган, възприети и от съда, че така употребените в методиката понятия са широко приложими и правят предвидените критерии субективно оценими и неясни, са неоснователни. Не на последно място, следва да се посочи, че направените изводи от органа, че методиката предвижда участникът да получава съответния брой точки, ако в техническото предложение се съдържат отделни елементи, са в нарушение на чл. 33, ал. 1, изр. второ ППЗОП, са неправилни. Тази разпоредба не е посочена като нарушена в диспозитива на административния акт, което е основание за отмяна на акта в тази му част само на това основание. Посочената норма не допуска оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите. За да е налице нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП е необходимо пълнотата и начинът на представяне на информацията сами по себе си да са елемент на оценяването - показател. В случая това обстоятелство не е налице. Оценява се с допълнителни точки предложение, което включва посочените от възложителя надграждащи обстоятелства. Това не е свързано с пълнотата на представената информация. Ако се приемат доводите на УО, то следва да се счита, че всяка скала, във всяка методика, независимо колко обективна е тя, води до оценка за начина и пълнотата на представената информация, какъвто явно не е смисълът на разпоредбата на чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Незаконосъобразността на акта в частта му по отношение на второто нарушение, не се отразява на крайния извод за законосъобразност на основанието за определяне на финансовата корекция. Правилно са определени размерът и основата на финансовата корекция. По изложените съображения, като е обосновал извод за законосъобразност на оспореното решение на ръководителя на УО на ОПРР и е отхвърлил жалбата на Община Кюстендил, първоинстанционният съд е постановил правилно като краен резултат решение, което следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора и на основание чл. 143 АПК, касаторът следва да бъде осъден да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството юридическото лице, в чиято структура е органът-ответник, разноски в размер на 100 (сто) лева, определен съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд