Решение № 11077 от 9.08.2011 г. на ВАС по адм. д. № 9578/2010 г.

Решение № 11077 от 9.08.2011 г. на ВАС по адм. д. № 9578/2010 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 145 и сл. АПК.

Образувано е по жалба на Националната асоциация на българския бизнес, седалище и адрес на управление гр. Варна, ул. "Преслав" № 46, ет. 3 срещу решение № 622 от 03.06.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията.

С оспорваното решение Комисията установила, че не е извършено нарушение на чл. 15 от Закона за защита на конкуренцията от страна на Асоциацията на банките в България и че няма основание за предприемане на действия за извършено нарушение по чл. 101 от Договора за функциониране на Европейския съюз.

Жалбоподателят счита оспорваното решение за незаконосъобразно, постановено при съществено нарушение на административнопроизводствените правила и в нарушение на материалноправните разпоредби на закона - отменителни основания по чл. 146, т. 3 и 4 АПК. Твърди, че Комисията неправилно определила като ответник само Асоциацията на банките в България, не и отделните банки, както и неправилно не конституирала като заинтересована страна Българска народна банка (БНБ). Счита, че Комисията не събрала всички относими доказателства и неправилно ценила събраните. От доказателствата по делото твърди, че е безспорно налице съгласувана практика за поддържане на високи лихви по кредитите и депозитите на деветте, посочени от него търговски банки. Твърди, че събраните доказателства и анализа на сключваните в периода 2005-2009 г. договори за кредит и депозит категорично установяват картелно споразумение. Установените от Комисията действия на банките по взаимно информиране относно нивото на лихвите по депозитите и предприемането на действия, които целят ограничаване и контролиране на техния растеж счита, че са действия с потенциален антиконкурентен ефект. Комисията установила множество обсъждания на елементи от ценовата политика между банките, но не събрала достатъчно доказателства за предприети координирани действия с цел съгласуване на обща ценова политика относно предлаганите депозити между членовете на Асоциацията на банките в България. Моли съда да отмени оспорваното решение и върне преписката за продължаване събирането на доказателства и извършването на пълен и обективен анализ на сключваните договори за кредит и депозит в периода 2005-2009 г. Жалбоподателят се представлява от адв. Николай Ганев и адв. Силвия Петкова.

Ответникът по жалбата - Комисията за защита на конкуренцията, не взема становище.

Заинтересованата страна - Асоциацията на банките в България, счита жалбата за неоснователна. Сочи, че твърдението за допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила е и необосновано, тъй като жалбоподателят не уточнил кои банки следва да бъдат конституирани. Счита за правилен и обоснован извода на Комисията, че нито Асоциацията на банките в България, нито нейните членове са постигнали съгласие или изразили общо намерение, израз на съвпадение на волеизявленията на най-малко две предприятия, което обективно да е в състояние да определи индивидуалното стопанско и пазарно поведение на банките в България относно размера на лихвите по кредитите и влоговете. Въз основа на подробен анализ на фактите по преписката прави извод за липса на нарушение на чл. 15 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК), тъй като не е налице покриване на волеизявленията на участниците в срещата за установяване на лихвени нива по кредитите и влоговете. Сочи, че проведените дискусии не са се отразили и обективно не са били в състояние да се отразят на поведението на банките. Същите в частта досежно размера на задължителните минимални размери целят ограничаване изкривяването на пазара. Характерът на обсъжданите мерки - регулаторни, които да бъдат приети от Българска народна банка, не сочи на обмен на чувствителна търговска информация, който да обоснове съгласувана практика. Сочи също, че доколкото е налице сходство в поведението на банките то същото е обективно обусловено от пазарната конюнктура и икономическия контекст на пазара. Моли съда да остави в сила оспорваното решение. Претендира направените по делото разноски. Заинтересованата страна се представлява от адв. Ангел Калайджиев.

Върховният административен съд счита жалбата на Националната асоциация на българския бизнес за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 149, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на съдебно оспорване административен акт.

За да се произнесе по същество съдът установи от фактическа страна следното:

1. Действия на Комисията по образуване на производството и събиране на доказателства:

Комисията за защита на конкуренцията била сезирана от Центъра за човешки права и от жалбоподателя с твърдение за извършено от Асоциацията на банките в България нарушение на чл. 15, ал. 1 ЗЗК и чл. 101 Договора за функциониране на Европейския съюз (ДФЕС). Комисията извършила предварително проучване и установила, че е налице поведение, което би могло да е обусловено от антиконкурентно сътрудничество между членовете на Асоциацията, поради което образувала производство - решение № 571 от 11.06.2009 г. В хода на производството, за установяване на релевантните факти събрала доказателства, включително на място, в помещенията на Асоциацията, от където иззела документи и компютърни записи на информационни данни. Получила подробна информация от Асоциацията, както и от всяка от банките - членове на Асоциацията: "Банка ДСК" ЕАД, "Сибанк" АД, "МКБ Юнионбанк" АД, "Юробанк и Еф Джи България" АД, "Корпоративна търговска банка" АД, "Обединена българска банка" АД, "Първа инвестиционна банка" АД, "Интернешънъл Асет Банк" АД, "Уникредит Булбанк" АД, "Райфазенбанк (България)", "Сосиете Женерал Експрес Банк" АД. Всяка банка предоставила информация за услугите и за параметрите, при които ги предлага, както и за собственото си виждане относно причините, довели до повишаване на лихвените проценти. Информация предоставила и Българска народна банка.

1. Идентификация на страната в производството

Като страна в производството Комисията идентифицирала Асоциацията на баките в България - представителна организация на банките, извършващи дейност на територията на страна. Предметът на дейност на Асоциацията е определен като "всички допустими от закона действия, имащи за цел подпомагане на членовете, при осъществяване на банковата им дейност и защита на техните права и интереси".

1. Установени факти:

3.1. Дейност на Асоциацията на банките в България:

Съгласно чл. 1 от Устава на Асоциацията, тя е обединение с нестопанска цел на банките в страната. В Асоциацията са създадени шест специални комитети по специализирани въпроси от общ интерес. Асоциацията е чл. на Европейската банкова федерация. По силата на закон или по покана участва в различни структури, осъществяващи засягаща ги дейност. Активно сътрудничи с институции, органи и организации имащи отношение към функционирането на банковата система.

3.2. Факти по осъществяване на комуникацията между Асоциацията и нейните членовете:

Комисията установила, че:

а) На 22.12.2008 г. изпълнителният директор на една от банките - членове на Асоциацията, уведомил, по електронен път, ръководството на Асоциацията и членовете й за предложение на друга банка до техен клиент, което съществено се отличава от лихвените условия на неговата и на още три банки.

б) На 10.01.2009 г. до членовете на управителния съвет на Асоциацията били изпратени по електронен път покани за предстоящо - на 13.01.2009 г., заседание с предмет обсъждане на въпроса за промени в регулациите на лихвите по депозитите.

в) На 12.01.2009 г., с цел подготовка на заседанието, се провела работна среща. За провеждането й била съставена паметна записка, от която е видно, че са участвали представители на три банки и двама представители на Асоциацията. Представителят на една от банките предварително предложил обсъждането на допълнителни минимални задължителни резерви за скъпи депозити.

Предложени били следните модели за регулиране на лихвите по депозитите: 1. лихвен процент изведен като benchmark при чието преминаването съответната банка внася по-висок минимален задължителен резерв за този депозит в БНБ; 2. депозитите, с по-висок лихвен процент от определения benchmark да не се гарантират от Фонда за гарантиране на влоговете; 3. БНБ да налага по-високи надзорни санкции за банки, които предлагат прекалено високи лихви по депозитите - посочено е, че за тази мярка няма законово основание; 4. БНБ да забрани промоциите по депозити, като се изисква по депозити с дадена срочност да се обявява и прилага или един и същ лихвен процент, или лихвени проценти в определени граници; 5. БНБ да въведе стимули за банки, които намаляват лихвените си проценти по депозитите като се освобождават минимални задължителни резерви.

На срещата се обсъждали предимствата и недостатъците на всеки от вариантите, коментирали се възможните механизми за определяне на индексите за benchmark, посочило се, че регулирането на лихвите по депозитите е "изцяло екзотична надзорна мярка", че въвеждането й в страната може да се тълкува различно, както и че в развитите страни такава практика няма.

В заключение се стигнало до извода, че "въвеждането на регулации на лихвените проценти би следвало да се предхожда от изчерпване на други мерки, основно индивидуално обръщане на внимание на банките, които предлагат високи лихви над пазарните нива", както и че самоцелното и прибързано въвеждане на регулации може да доведе до изкривяване на пазара и лихвените криви, ненужно затрудняване на банките или просто да останат без ефект.

Одобрена била идеята за законово изискване за обявяване на ефективни годишни лихвени проценти по депозитите, което би следвало да направи обявяваните лихви по депозитите, особено при промоциите, по-ясни и по-лесно сравними, като елиминира някои големи несъвършенства на пазара, включително потенциални проблеми с Комисията за защита потребителите.

Изложена била идеята Асоциацията да предложи на БНБ намаляване на минималните задължителни резерви, тъй като повишаването на ликвидността е най-сигурното средство за намаляване на лихвите по депозитите. Предложило се първо да се пристъпи към освобождаване от минимални задължителни резерви на останалата половина от касовите наличности на банките.

Паметната бележка съдържа приложение № 1, което представлява примерен модел за оценка на лихвените проценти по депозити, предлагани от банки, спрямо benchmark отразяващ пазарните условия. Документът бил предназначен за заседанието на управителния съвет на 13.01.2009 г. - т. 1 от дневния ред.

г) На 12.01.2009 г. представител на Асоциацията изпратил по електронен път писмо до експертите на банките, присъствали на срещата. Темата на писмото била "записка срещу регулации". Към писмото била приложена записка от срещата, която следвало да бъде разгледана на заседанието на управителния съвет, като всеки от участниците имал възможност до края на деня да представи бележки. В отговор една от баките посочила, че всяка регулация през минималните задължителни резерви би била неадекватна от гледна точка на политиката, която БНБ следва с оглед на икономическото положение в страната.

д) На 21.01.2009 г. главният секретар на Асоциацията отправил до експерти на шест банки покана за участие в среща на временна работна група за обсъждане на възможности за регулиране на лихвите по депозитите. Срещата била насрочена за 23.01.2009 г. като бил изпратен и предварителен материал, изготвен от Асоциацията и представен на последното заседание на управителния съвет.

е) На 23.01.2009 г. срещата била проведена и на нея присъствали представители на пет банки. Разгледани били три възможности за ограничаване на ръста на лихвените проценти по депозитите: 1. регулиране на капитала на банките - посочено било, че мярката няма да бъде посрещната с ентусиазъм от мениджмънта на банките - майки в чужбина, тъй като ограничаването на депозитите е на местно ниво; 2. депозитите с високи лихви, както и тези, по които се обявяват промоции или се дават предметни награди да не бъдат защитени от Фонда за гарантиране на влоговете или за тях да се изисква по-висока вноска; 3. забрана на промоциите - тази мярка била отчетена като нереална, тъй като "промоциите не е редно да бъдат забранени със закон".

Като най-адекватен бил отчетен механизма за ограничаване на ръста на лихвите по депозитите чрез минималните задължителни резерви - банките, които предлагат прекалено висока лихва по депозитите си да плащат по-висок процент минимални задължителни резерви. Посочено било, че за да има ефект тази мярка е необходимо този процент да се прилага на цялата депозитна база не само върху частта от новодоговорените депозити. Разгледани били възможностите за benchmark на базата на приложени разпечатки от лихвената статистика на БНБ.

В последваща кореспонденция представител на една от банките посочил недостатъците на предварително известен benchmark и като алтернатива била предложена промяна на целия подход на банките към пазара - спиране на "надцакването". Според автора на писмото фиксирането на benchmark щяло да доведе до повишаване на лихвите, дори и плавно, което означавало, че няма да се постигне ефекта на постепенно задържане, който се цели.

ж) На 29.01.2009 г. бил изготвен документ в осем точки, наречен "Предложение за регулиране от БНБ на лихвените проценти по депозитите". Предмет на обсъждане били възможностите за регулиране на прекомерното нарастване на лихвените проценти по депозитите. Съдържанието на документа е: т. 1 - целта на регулацията е "да възпира обявяването на много високи лихви". Т. 2 - най-адекватна мярка срещу банки, които обявяват и договарят лихвени проценти по депозитите си, значително отклоняващи се от средните пазарни нива, е санкция под формата на по-висок процент минимален задължителен резерв. Разгледани са две възможности за база, върху която да се прилага по-високия процент минимални задължителни резерви. Т. 3 - за benchmark е прието да се използват средно претеглени агрегирани лихвени проценти на банките по новодоговорени депозити на домакинства и нефинансови предприятия, публикувани от лихвената статистика а БНБ, плюс допустим марж за отклонение. Т. 4 - възможност за санкциониране на банка чрез по-висок процент минимални задължителни резерви, ако лихвените проценти по депозитите в някоя категория са по-високи от обявения за тази категория benchmark, като фиксирането на конкретните параметри може да се извърши на базата на индивидуални изчисления с данните на банките, с които БНБ разполага за целите на лихвената статистика. Т. 5 дава конкретен пример по т. 4. Т. 6. Предлагат се по-високи минимални задължителни резерви и за банки, които обявяват томболи с предметни награди. Т. 7 - определя момента на обявяване на регулацията от БНБ и началото на прилагането й. Т. 8 сочи, че след като информацията на БНБ ще се ползва за база за регулация следва БНБ да прецизира методиката си и да контролира спазването й.

з) Доказателства за по-нататъшно развитие по обсъжданите въпроси не са установени.

1. Засегнат пазар:

а) Продуктов:

При така установените факти Комисията, като: а) отчела, че членове на Асоциацията са всички търговски банки, както и клонове на чуждестранни банки, които оперират в страната; б) взела предвид предмета на изследване - покачване на лихвите по депозити и кредити (потребителски и жилищни) за физически лица в страната; в) установила, че това са предприятия, осъществяващи парично, платежно, кредитно и капиталово посредничество между своите клиенти и извършват многообразни функции и операции като предлагат различни видове услуги; г) взела предвид законовото съдържание на понятието "банкова дейност" определила, че банковите услуги формират отделен продуктов пазар. Приела, че основните банкови услуги - кредитните операции и депозитите по своя характер и преназначение са различни, поради което между тях липсва взаимозаменяемост. Въз основа на това направила извод, че засегнатия от евентуално споразумение пазар е пазарът на банкиране на дребно, с два основни подпазара: на кредити и на депозити за физически лица.

б) Географски:

Комисията приела, че регламентацията на Закона за кредитните институции и въведения лицензионен режим, както и надзора на БНБ установяват еднакви условия за дейност на всички банки на територията на страната. В хода на производството Комисията не установила диференциация, поради което приела, че засегнатият пазар следва да се дефинира като пазар на дейността банкиране на дребно - предоставяне на депозити и кредити, на територията на страната.

1. Потенциални конкуренти. Бариери за навлизане на пазара:

Комисията приела, че по принцип са налице административно-правни и икономически бариери за навлизане на пазара резултат от лицензионния и регистрационен режим, както и от изискванията за минимално необходим капитал. Приела, че тези изисквания не са пречка пред потенциалните участници за навлизане на пазара, тъй като това са големи международни финансови групи.

1. Общо пазарно положение:

Комисията направила анализ на разпределението на банките по групи в зависимост от размера на активите им, както и пазарния дял на всяка от тях в отделните услуги - потребителски кредити, ипотечни кредити и депозити на физически лица. Въз основа на това направила извод, че банковият пазар се характеризира със сравними, невисоки пазарни дялове на участниците, което е предпоставка за ефективна конкуренция, при непрекъснато разширяване, разнообразяване и повишаване на качеството на предлаганите услуги, целящо привличане на клиенти. Макар и свързан със значителни бариери, на пазара оперират множество субекти, разполагащи със солидни финансови ресурси.

1. Причини и фактори, предизвикали процеса на повишаване на лихвите по кредитите и депозитите в страната в периода 09.2008 г. -2009 г. Комисията приела следните причини и фактори:

а) Висока цена на финансиране:

В България банковият сектор е един от основните канали за постъпване на чуждия капитал, а страната е силно зависима от достъпа до външно финансиране. Намаленият поток на финансиране на банките от чужбина в резултат на световната финансова криза пряко рефлектира върху цената на банковия продукт. В същото време търговските банки се намират в остро съперничество помежду си по отношение на вътрешния депозит. Това състояние се изостря допълнително от факта, че средния матуритет на вътрешните депозити е относително нисък (около три месеца), което означава, че в този срок банките трябва да предоговорят портфейла си. За периода средата на 2008 г. до края на 2009 г. средният размер на лихвите по депозитите от 2, 94% стигнал 4, 2%, което е ръст около 40%. За същия период лихвите по кредитите нараснали от 9, 20% на 9, 84%, което е ръст от 7%.

б) Нарастване на риска:

За периода се увеличили рисковите премии, тъй като от една страна започнало увеличение на просрочените кредити в балансите на банките, което направило необходимо формирането на провизии в значителни размери, а от друга - забавянето на икономическата активност довело до декапитализиране на балансите на клиентите на банките по кредитите.

За периода е налице спад в консолидираните активи на домакинствата с близо една трета. Това пряко увеличава риска на банките, финансирали домакинствата.

в) Минималните задължителни резерви:

БНБ, поради съществуващия в страната режим на валутен курс, няма контрол върху лихвените проценти и няма право да отпуска кредити или каквото и било финансиране на търговските банки, което означава, че привлечените средства от БНБ в консолидирания баланс на търговски банки са равни на нула. Ставката на минималните задължителни резерви в България е 10% върху привлечените средства от фирми и населението, 5% върху привлечени средства от чужбина и 0% върху привлечените средства от правителството. В същото време, за периода в еврозоната минималните задължителни резерви са били 2%.

Спадът в притока на чуждестранен капитал довел до спад в официалните резерви на БНБ и забавяне на паричните и кредитните агрегати, отразявайки намаляването на ликвидността в цялата икономика. Мерките за контрол над публичните финанси в края на 2009 г. за избягване на дефицита довел до затрудняване на достъпа до ликвидност в икономиката.

г) Сравнение с други пазари:

За процесния период лихвите в еврозоната били по-ниски от тези в страната. В държави извън еврозоната като Чехия, Полша, Естония и Литва лихвите били по-ниски от тези в България, а в Латвия, Унгария и Румъния - по-високи. Причините за различните лихви са резултат от различията в ликвидността на банковите сектори в отделните държави, както и пряко отражение на перспективите на съответните икономики.

д) Начин на формиране на лихвените проценти:

Лихвените проценти при кредитите се формират на база лихвен индекс в съответната валута, премия и надбавка, съгласно съответните общи условия, като конкретните стойности се определят по всеки конкретен договор за кредит. Пазарните лихвени проценти по кредити се съобразяват с вътрешно-трансферната цена, маркетинговата оценка на пазара за лихвени нива по кредитните продукти и планиран маржин.

Пазарният лихвен процент по депозитите според матуритета се формира като разлика между вътрешната трансферна цена и маржина.

Търговските банки вземат решение за промяна на лихвената си политика на основата на маркетингова оценка на пазара и резултатите от анализ на позиционирането на банката на пазара, оценка на доходността в краткосрочен и средносрочен период при различни варианти на промяна на лихвите.

е) Извод:

На основата на обективните данни за пазара, при отчитане на механизма за определяне от банките на цените на банковите услуги и като отчела: а) намалението на среда между лихвите по депозитите и кредитите в страната с 62 базисни точки, осъществено при парична политика, подчинена на поддържането на фиксирания курс; б) ограничените възможности за получаване на финансиране от БНБ; в) нарастване на цената на вътрешните депозити, привличани от населението и фирмите, според нарасналото им значение за осигуряване на ресурс; г) високата цена на външното финансиране според рисковия профил на страната Комисията приела, че нивата на цените в банковия сектор по-скоро са повлияни от конкретното състояние на криза на пазара за разглеждания период. Приела, че няма обективно необходимост от поддържане на високи цени на кредитните и депозитни продукти, тъй като банките са поставени при еднакви условия да продават продуктите си в рамките на крайно ограничен пазар и висока стойност на кредитния ресурс и всяко едно необективно повишение би довело до непродаваемост на съответния продукт.

1. Правни изводи:

а) Приложим закон:

Въз основа на така установените фактически обстоятелства Комисията приела от правна страна, че е налице единно, продължавано поведение, в периода м. септември 2008 г. - края на 2009 г., което обуславя приложението на материалноправните разпоредби на Закона за защита на конкуренцията, обнародван Държавен вестник, бр. 102 от 28.11.2008 г. Приела, че не е налице засягане на търговията между държавите-членки на Европейския съюз, нито изолиране на националния пазар от общия, както и изключване на потенциални конкуренти отвън, желаещи навлизане на националния пазар.

б) Правна оценка на фактите релевантни за нарушението на чл. 15 ЗЗК:

Комисията приела, че Асоциацията на българските банки изпълнява законовите критерии за "сдружение на предприятия", поради което разпоредбата на чл. 15 ЗЗК е приложим към нейното поведение и актове. Приела, че не са налице категорични доказателства, които да сочат, че действията и актовете на асоциацията попадат в обхвата на забранените от закона решения на сдруженията на предприятия. Приела, че на срещите на членовете на Асоциацията са обсъждани главно становища и предложения по законопроекти, както и въпроси, свързани с прилагането на нормативни актове, регулиращи банковата дейност на територията на страната. Тези дейности не носят белезите на решения, които да координират по неправомерен начин поведението на сдружените субекти и да ограничават или нарушават ефективната конкуренция на разглеждания пазар. Приела, че не са налице доказателства обмена на информация да е последван от реакция на Асоциацията, с която да се ограничава свободната стопанска инициатива при осъществяване на дейността или налагане на самоограничително поведение от страна на предприятията. Приела, че не са налице доказателства за обмен на чувствителна информация или предприети координирани действия с цел съгласуване на обща ценова политика относно предлаганите депозити между членовете на Асоциацията. Не са налице и доказателства за взети решения или действия, които да са от естество да повлияят върху автономното стопанско поведение на членовете на Асоциацията.

в) Правен извод:

Въз основа на изложеното Комисията направила извод, че не са налице доказателства за извършено от Асоциацията нарушение на чл. 15 ЗЗК, както и такова по чл. 101 ДФЕС.

Съдът, при така установената фактическа обстановка, и след като обсъди доводите на страните и събраните по делото доказателства, счита жалбата на Националната асоциация на българския бизнес за неоснователна по следните съображения:

1. По страните:

По делото няма спор относно способността на Асоциацията на българските банки да бъде субект на нарушение по чл. 15 ЗЗК. Асоциацията е юридическо лице с нестопанска цел, което има за предмет да подпомага членовете си при осъществяване на банковата им дейност. Членове на асоциацията са банки, които са регистрирани или създадени по предвидения в закона ред на територията на страната. Т. е. членове на Асоциацията са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 ЗЗК, а тя самата е браншова организация - сдружение на професионална основа на независими предприятия. Асоциацията не осъществява самостоятелна стопанска дейност и не разпределя печалба. Дейността, която тя осъществява, видно от събраните по делото доказателства, независимо от формите, в които се проявява (взаимодействие между членовете или взаимодействие с други субекти, в т. ч. държавни органи, юридически лица, международни органи или организации) е насочена към създаване на благоприятни условия за развитие на стопанската дейност на членовете си. Следователно, Асоциацията е сдружение на предприятия по смисъла на чл. 15, ал. 1 във вр. с § 1, т. 12 ЗЗК.

1. По засегнатия пазар:

Страните по делото не спорят досежно определения от Комисията продуктов и географски пазар.

а) По продуктовия пазар:

Сферата на стопанска дейност, в която се осъществяват услугите, предмет на настоящото производство, определя продуктовия пазар като такъв на банкови услуги. Потребителите на услугите -физически лица, ограничава банковите услуги до тези, определени като банкиране на дребно. Приемането на депозити и предоставянето на кредити, които са конкретните банкови услуги, за които се твърди нарушение на чл. 15 ЗЗК, са банкови услуги с противоположно предназначение и поради това с различни характеристики. Доколкото едната е пасивна, свързана с привличането на чужди средства, а другата - активна, свързана с предоставяне ползването на средства, то помежду им липсва взаимозаменяемост, което обуславя правилността на приетото от Комисията разделяне на пазара на два подпазара - на кредити за физически лица и на депозити за физически лица. Всеки от подпазарите отговаря на изискванията на § 1, т. 15, б. "а" ЗЗК, тъй като включва услуги, които са взаимнозаменяеми по отношение и на търсенето, и на предлагането. За потребителите на услугите - физически лица, предлаганото банкиране на дребно е с еднакви функционални характеристики и предназначение, което предопределя възможността за алтернативен избор при запазена степен на задоволяване на потребностите от услугите. За банките, с оглед на безспорно установената от доказателствата по делото възможност за лесно преминаване към нова, конкретна форма на същите услуги, е налице еластичност на предлагането, което обосновава взаимозаменяемост на предлагането.

б) По географския пазар:

Наличието на еднакви законови и контролни условия за извършване на процесните услуги и липсата на диференциация или сегментация на регионален принцип, факт, който не се оспорва от страните, прави определянето територията на страната като географския пазар обосновано.

в) Съдът счита, че така установените продуктов и географски пазар правилно определят границите на проверка на възможността за ефективно действие на икономическите субекти и на потребителите.

1. Потенциална конкуренция. Бариери за навлизане на пазара. Общо пазарно положение:

Страните не оспорват изводите на Комисията досежно потенциалната конкуренция, бариерите за навлизане и общото пазарно положение. Доколкото се твърди нарушение на чл. 15, ал. 1 ЗЗК за законосъобразността на оспорения акт е достатъчно безспорно установеното наличие на реални конкуренти - стопански субекти, които ефективно конкурират помежду си. Релевантното в случая е доколко общото пазарно положение позволява на икономическите субекти да имат независимо търговско поведение обективиращо се във възможност за автономна реакция на обективните промени на процесния пазар. От доказателствата по делото е видно, че банките са поставени при еднакви условия, в рамките на крайно ограничен пазар и не са налице обективни пречки, извън предмета на делото, за независимо стопанско поведение.

1. По икономическия анализ на причините и факторите, предизвикали процеса на повишаване на лихвите по кредитите и депозитите в страната в периода 09.2008 г. -2009 г. и становището на БНБ:

Страните по делото не оспорват обективността и обосноваността на приетия от Комисията механизъм на формиране на лихвите по депозитите и кредитите, на факторите, които обуславят размера им, както и на икономическия анализ на конкретното съдържание на тази фактори в рамките на процесния период. Фактът, че тези обстоятелства не са спорни между страните е изключително важен за преценката на законосъобразността на оспореното решение, тъй като именно те са базата на която се извършва правния анализ и се прави извод за произхода на обективния факт - увеличаването на лихвите. Съгласието на страните, че именно това е механизма, това са факторите и това е конкретното им съдържание за процесния период прави ненужно използването в съдебното производство на експерти, чиито специални знания относно общите закономерности, правила и изисквания за формиране на лихвите по кредитите и депозитите да бъдат приобщени към доказателствата по делото, и на основата на които съдът да стигне до истината по делото. При липсата на оспорване и на обстоятелства, които да формират у съда основателно съмнение за обективността на анализа, съдът няма основание да не приеме за обективни, обосновани и достоверни изложените икономическа логика, механизъм на формиране и конкретно съдържане на факторите, обуславящи лихвените проценти по кредитите и депозитите.

1. По фактите:

а) По установените факти:

Установените от Комисията факти, не се оспорват от страните. Няма спор относно факта на провеждане на срещи между членовете на Асоциацията, относно предмета на срещите, както и относно съдържанието на дискусиите и на съответните създадени документи. Нито жалбоподателят, нито ответникът оспорват тези факти и съдът ги приема за обективно установени, така, както са изложени в т. 3. 2. Нови доказателства в съдебното производство не са ангажирани, а съдът счита, че не са налице обстоятелства от значение за делото, за които страните не сочат доказателства, поради което преценката за законосъобразността на оспореното решение съдът извършва на базата на събраните по административната преписка доказателства.

б) По твърдението на жалбоподателя, че Комисията не събрала всички относими доказателства:

Жалбоподателят счита, че Комисията събрала достатъчно доказателства, които безспорно установяват обсъждане на елементи от ценовата политика на банките, но не събрала достатъчно доказателства за предприети координирани действия с цел съгласуване на обща ценова политика. Обосноваността на това твърдение съдът ще обсъди в т. 15 - съществени нарушения на административнопроизводствените правила.

1. По твърдението на жалбоподателя за нарушение на материалния закон:

Фактическият състав на нарушението по чл. 15, ал. 1 ЗЗК изисква кумулативно: сдружение на предприятия, решение на сдружението, решението да има антиконкурентна цел или резултат. Видно от изложеното в т. 2, 3.1. и 9 първият елемент е налице - Асоциацията е сдружение на предприятия.

а) По въпроса за решението на сдружението:

За да е налице релевантно за целите на конкурентния закон решение на сдружението е необходимо самото то, в качеството си на субект, който сам не извършва стопанска дейност на съответния пазар, но обединява независими стопански субекти и си поставя за цел защита на техните интереси, да им наложи следването на координирано или съгласувано поведение, което заменя ефективната конкуренция между тях със сътрудничество. От доказателствата по делото - т. 3.2, е безспорно, че през м. януари 2009 г., в рамките на Асоциацията, са обсъждани въпроси, свързани с регулаторни мерки за ограничаване на лихвените проценти по депозитите. Лихвените проценти по депозитите са елемент на ценовата политика на банките и обсъждането на възможни механизми за тяхното ограничаване е действие с антиконкурентен потенциал.

Релевантното в случая е тези обсъждания могат ли да се приемат за форма на решение, което да е в състояние да наложи на конкурентите поведение, което накърнява конкуренцията. За да е налице решение е необходимо да има съвпадение на волите на участващите в обсъжданията субекти, което да доведе до формиране релевантна воля на браншовото сдружение. Видно от доказателствата по делото, въпреки изготвения проект за предложение от осем точки, до единно становище на участващите в обсъждането не се достигнало. Нещо повече, по делото няма доказателства това предложение за регулиране от БНБ на лихвените проценти по депозитите да е оформено като решение на Асоциацията или поне да е достигнало до централната банка. Т. е. не са налице нито организационни, нито фактически действия, въз основа на които да може да се направи обоснован извод за постигнато съвпадение на волите на членовете на Асоциацията. Напротив, от събраните доказателства е безспорно, че представителите на отделните банки не са били съгласни с определени предложения или поне са изказали основателни съмнения в тяхната ефективност. Следователно не е налице релевантно от гледна точка на конкурентния закон съгласуване на волите на поне двама члена на Асоциацията, за да се приеме, че е налице нейно решение.

Наред с горното, видно от писмените доказателства по делото, всички обсъждани предложения са за регулаторни мерки, които да се предложат на БНБ от страна на Асоциацията. Асоциацията не е регулаторен орган и не би могла да наложи по какъвто и да е начин следването на която и да е от обсъжданите мерки дори и нейните членове да се съгласят да ги спазват. С оглед на законовата регламентация на дейността на банките няма механизъм, който да осигури приложението на обсъжданите мерки по решение или чрез съдействието на Асоциацията, независимо от формата, в която тази нейна воля се обективира. Размерът на минималните задължителни резерви - един от основните инструменти за въздействие, обсъждан в рамките на Асоциацията, методът на изчисляването им, както и условията и случаите за плащане на лихва върху тях, се определят с наредба от БНБ съгласно чл. 41, т. 1 от Закона за Българска народна банка (ЗБНБ). Същото се отнася и до обсъжданите възможности за санкциониране на банки, имащи определено поведение, както и за възможността да се въведе забрана за използването на определени нелихвени стимули. Следователно единственото, което би могла да направи Асоциацията, ако вземе решение, е да сезира БНБ със съответните предложения. Дали регулаторният и надзорен орган, по смисъла на чл. 2, ал. 6 ЗБНБ, ще приеме или не предложението е въпрос неотносим към предмета на спора. Релевантното в случая е, че Асоциацията не може обективно нито да постигне, нито да улесни сътрудничество между конкурентните банки чрез обсъждането на процесните мерки. Обсъжданията са не за съгласувано поведение между конкуренти, а за поведение на регулаторен орган.

Обсъждането на регулаторни мерки, разгледано в контекста на конкретната нормативна рамка за осъществяване на дейността на банките, не може да доведе до съгласувано поведение, защото автономното стопанско поведение на банките не може да се повлияе от тези обсъждания. То не може да се повлияе дори от евентуално решение на Асоциацията, защото не желанието на браншовата организация, а нормативни разпоредби са тези, които определят възможността за приложение на обсъжданите мерки, респективно възможността за ограничаване на конкуренцията. Следователно независимо от факта на обсъждане обективно не е налице решение на Асоциацията, което да породи обвързващо действие за неговите членове.

Наред с изложеното следва да се посочи, че обсъжданите мерки се основават не на конкретна, индивидуална информация за цени или други търговски условия, които конкурентите пазят като своя търговска тайна. Обсъжданията са на база лихвената статистика на БНБ, становища на участващите експерти, както и на общодостъпната информация за лихвените проценти на банките по депозитите и при отчитане на обективните икономически условия за осъществяване на дейността в процесния период. Обсъжданите нива на лихвени проценти в контекста на една от предложените като възможни регулаторни мерки - въвеждането на benchmark, т. е. праг на лихвения процент, преминаването на който да е основание за по-високи задължителни минимални резерви или за изключване действието на Фонда за гарантиране на влоговете, също не води до друг извод. Номиналната стойност на този benchmark не е определен, а само е обсъждан механизма и примерни възможности. С оглед на изложеното по-горе това осъждане обективно не може да доведе до обмен на чувствителна ценова информация между конкурентите, която да е в състояние до промени свободното им пазарно поведение.

От изложеното е видно, че Комисията правилно преценила доказателствата по делото и въз основа на това направила обоснован извод, че не е налице решение на сдружението на предприятията по смисъла на чл. 15, ал. 1 ЗЗК, което да има антиконкурентен ефект.

б) По антиконкурентната цел или резултат на решението:

Липсата на решение прави обективно невъзможно обсъждането на този елемент от фактическия състав на нарушението по чл. 15, ал. 1 ЗЗК. Следва само да се посочи, че реалният факт на повишаване на лихвените проценти - виж т. 7а, не е резултат на предмета или ефекта на обсъждането, извършено в Асоциацията, а резултат на обективните условия, в които се осъществява този вид дейност в процесния период. Ограниченият достъп до финансов ресурс от външни и вътрешни източници, от една страна, и ограничените възможности за пласмент на средства от банките, от друга, обективно налагат преоценка на ценовата им политика. Наред с това БНБ, за разлика от други централни банки в Европейския съюз, няма правомощия за самостоятелна намеса на паричния пазар чрез предоставяне на евтин ресурс, т. е. да създава ликвидност, както и да контролира лихвените проценти. Това означава, че в този период банките действат в силно конкурентна среда, с изключително ограничени възможности за привличане и предоставяне на финансов ресурс, което с оглед икономическата логика на процесите, обосновава обективно увеличаването на цената на предоставяните услуги.

1. По възражението за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила:

а) по конституирането на страните:

Жалбоподателят твърди, че Комисията неправилно неконституирала като страна банките, членове на Асоциацията, както и БНБ. Това твърдение е неоснователно. Както бе посочено в т. 2, 3.1 и 9 субект на нарушението по чл. 15, ал. 1 ЗЗК, в настоящата хипотеза, е сдружение на икономически оператори. Именно негово - на сдружението, се твърди, че е решението, което би могло да повлияе на поведението на предприятията. По делото не се твърди, че е налице споразумение или съгласувана практика на две или повече самостоятелни предприятия, за да се конституират те самите като страна в административното производство. Що се отнася до искането като страна да бъде конституирана БНБ то Централната банка първо, не е предприятие по смисъла на § 1, т. 7 ЗЗК, второ, не развива стопанска дейност по смисъла на § 1, т. 13 ЗЗК - стопанските операции, които може да извършва са изрично определени в Закона за Българска народна банка, поради което в случая не може да бъде субект на нарушението по чл. 15, ал. 1 ЗЗК, и трето, никакви нейни права или законни интереси не се засягат от предмета на административното производство, за да има качеството на заинтересована страна и съответно да бъде конституирана като такава.

б) по непълнотата на доказателствата:

Жалбоподателят твърди, че Комисията не събрала всички относими доказателства. В същото време твърди, че от доказателствата по делото е безспорно налице съгласувана практика за поддържане на високи лихви по кредитите и депозитите на деветте, посочени от него търговски банки. Преди всичко следва да се посочи, че предмет на производството не е съгласувана практика на банките, а решение на сдружение на банките. Това са две самостоятелни форми на общата забрана за нарушаване на конкуренцията, всяка от които има специфичен субект и са налице определени различия в елементите на фактическия състав на нарушението.

Видно от доказателствата по делото, Комисията събрала огромен обем информация както от Асоциацията, така и от отделните нейни членове и от БНБ. По делото са представени - някои търговска тайна - договори, справки, извлечения, подробна информация за отделните депозитни и кредитни оферти на различните банки, общи условия и много други. Жалбоподателят не сочи конкретна, липсваща информация, а искането му за представяне на всички договори за кредити и депозити в периода 2005 г. - 2009 г. е неотносимо към предмета на спора, който обхваща периода м. септември 2008 г. - края на 2009 г. С оглед на това съдът счита твърдението за неоснователно.

Що се отнася до твърдението, че Комисията не събрала доказателства за предприети координирани действия на банките с цел съгласуване на обща ценова политика, то също е неоснователно. Комисията, видно от изложеното в т. 3.8. и доказателствата по делото, установила, че не са налице каквито и да било конкретни действия на банките. Именно това е едно от основанията, за да се приеме, че не е налице нарушение. Жалбоподателят не сочи конкретни факти, които биха могли да доведат съда до различен извод, а се основава единствено на обща констатация. Това, в контекста на доказателствата по делото, прави твърдението неоснователно.

Видно от изложеното инвокираните от жалбоподателя твърдения за незаконосъобразност на оспореното решение на Комисията за защита на конкуренцията са неоснователни. При извършена служебна проверка на обжалвания административен акт съдът констатира, че същият е издаден от компетентен орган, в исканата от закона форма, при издаването му не са допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, актът не противоречи на материалноправните разпоредби и на целта на Закона за защита на конкуренцията, поради което оспорването на Национална асоциация на българския бизнес като неоснователно следва да бъде отхвърлено.

С оглед изхода от оспорването, направено от заинтересованата страна искане и на основание чл. 143, ал. 3 АПК съдът следва да осъди жалбоподателя да заплати на Асоциация на банките в България направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото - договор за правна помощ от 07.11.2011 г. и фактура № 0000000967 от 01.04.2011 г., са в размер на 1 800 лв. Възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК във вр. с чл. 144 АПК жалбоподателят не е направил, поради което съдът следва да присъди пълния размер на доказаните разходи.

Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК Върховният административен съд