Решение № 3750 от 2.04.2015 г. на ВАС по адм. д. № 807/2015 г.

Решение № 3750 от 2.04.2015 г. на ВАС по адм. д. № 807/2015 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с Глава дванадесета от АПК. Образувано е по жалба от "Митрел" ООД, гр. София, подадена чрез пълномощник адв. Владимир Чернев, против решение № 1538 от 17.12.2014 г. по преписка № КЗК-1213/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата му срещу Решение № ВП-143/11.11.2014 г. на кмета на община Брезник за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка в открита процедура по ЗОП с предмет: "Заснемане на аудио-визуални елементи /филми/, представящи местното природно, културно и историческо наследство при изпълнението на проект 14/313/00188 "Представяне на местното природно, културно и историческо наследство на община Брезник, обл. Перник, чрез прилагане на информационни технологии", открита с Решение № 6/ВП-47 от 10.04.2014 г. на възложителя. Излага доводи, че решението е неправилно, поради нарушение на материалния закон, необосновано и постановено при допуснати съществени процесуални нарушения. Излага, че КЗК не е съобразила, че е допуснато нарушение на чл. 34, ал. 2 от ЗОП, поради това, че в състава на комисията не са назначени лица с необходимата професионална квалификация и опит съответни на предмета на поръчката. Твърди, че включеният като външен експерт в комисията Борис Радев е свързано лице с участника класиран на първо място, предвид на това, че дружеството му е било работодател, както и че външният експерт Вирджиния Георгиева не притежава нужната квалификация. Излага, че са неправилни изводите на КЗК за липса на нарушение по чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Твърди, че КЗК не е изследвала наличието на основание за отстраняване на участника "Арт Уинар" ЕООД от участие, поради това, че ключовият експерт Биляна Траянова не притежава професионален опит, както и че техническото предложение на участника не съответства на изискванията на възложителя. Излага и доводи, че КЗК не е съобразила, че не е извършено обективно оценяване на офертата му, като е занижена оценката по показател К2.1-К2.4, в нарушение на методиката на възложителя, а участникът "Арт Уинар" ЕООД е оценен с максимален брой точки по този показател. Иска, да се отмени обжалваното решение на КЗК и се отмени решението на възложителя, като преписката се върне със задължителни указания по прилагане на закона. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - кметът на община Брезник, с писмено становище и чрез гл. юриск. Миленков, оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение. Иска, да бъде оставено в сила обжалваното решение. Заинтересованата страна - "Арт Уинар" ЕООД, гр. София, чрез пълномощник адв. Белчински, с писмено становище оспорва жалбата и излага доводи за правилност на обжалваното решение, с искане да бъде оставено в сила. Претендира заплащане на разноски. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е неоснователна. Смята, че обжалваното решение на КЗК е правилно. Излага, че са неоснователни възраженията в касационната жалба относно изводите на КЗК, че не е допуснато нарушение на чл. 34, ал. 2 от ЗОП, като е обоснован изводът за законосъобразност при назначаване състава на помощната комисия при възложителя в хипотезите на ал. 2 и ал. 3 на чл. 34 от ЗОП. Смята, че в състава на комисията са включени лица, притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката, като законодателят задължава възложителят да определи състава на комисията, като вземе предвид обекта и сложността на обществената поръчка. Излага, че в конкретния случай възложителят е съобразил изискването за професионална квалификация и практически опит на външните експерти, чиято квалификация се оспорва. Излага, че в съответствие с чл. 71, ал. 1 от ЗОП, "комисията разглежда допуснатите оферти и ги оценява в съответствие с предварително обявените условия", които съгласно § 1, т. 19а ДР ЗОП са "условията, съдържащи се в обявлението и/или документацията за участие", като комисията по провеждане на процедурата не е нарушила определената методика и е дала оценка за всяка оферта в съответствие с нейната компетентност. Смята, че оценяването на участниците е съобразено с утвърдената документация, като комисията е разгледала и анализирала техническите предложения на участниците и в резултат на извършеното оценяване, а жалбоподателя законосъобразно е класиран на второ място. Смята, че не са налице касационни основания за отмяна на решението на КЗК и същото следва да се остави в сила. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 1538 от 17.12.2014 г. по преписка № КЗК-1213/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е оставена без уважение жалбата на "Митрел" ООД срещу Решение № ВП-143/11.11.2014 г. на кмета на община Брезник за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка в открита процедура по ЗОП с предмет: "Заснемане на аудио-визуални елементи /филми/, представящи местното природно, културно и историческо наследство при изпълнението на проект 14/313/00188 "Представяне на местното природно, културно и историческо наследство на община Брезник, обл. Перник, чрез прилагане на информационни технологии", открита с Решение № 6/ВП-47 от 10.04.2014 г. на възложителя. Комисията за защита на конкуренцията, след пълна идентификация на субектите и изясняване на фактическите обстоятелства, е приела, че при провеждане на процедурата не са допуснати нарушения, които да обуславят незаконосъобразност, като е разгледала всяко едно от оплакванията на жалбоподателя, поради и което е отхвърлила жалбата като неоснователна. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 7 от ЗОП, при правилно приложение на материалния закон, обосновано е и при спазване на административнопроизводствените правила. Въз основа доказателствата по преписката КЗК обективно е установила фактическите обстоятелства по откриване на процедурата за обществена поръчка, извършените действия на комисията по провеждането й и основанията за издаване на решението на възложителя по чл. 73, ал. 1 от ЗОП. В съответствие с чл. 220 от АПК настоящия съдебен състав приема за правилно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон. Установено е, че с Решение № 6/ВП-47 от 10.04.2014 г. на кмета на община Брезник е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет. С решението е одобрено обявлението и конкурсната документация. Определен е критерий за възлагане на обществената поръчка - "Икономически най-изгодна оферта" при показатели: - Качество на представените сценарии, съгласно изискванията на заданието /тежест 50/ и - Предлагана цена /тежест 50/. С обжалваното решение (т. 2.1-2.3. ) КЗК обективно и подробно е изложила във фактическата част описание на предмета на поръчката, количество и обем, изискванията на възложителя относно технически възможности на участниците, както и е представила "Указания и условия за участие в обществената поръчка", т. 1.8. "Техническо задание (т. 3 от фактическата част) относно целите на поръчката и целевите групи във връзка с оплакванията на жалбоподателя, които се възприемат от настоящия състав и за процесуална икономия не следва да се представят отново. В т. 4 обективно са изложени въведените от възложителя условия по утвърдената "Методика за определяне на комплексна оценка на офертите за избор на изпълнител на обявената открита процедура за възлагане на обществена поръчка", като са описани начинът и критериите за оценяване на отделните показатели. Подробно КЗК е изложила дадените от възложителя разяснения по чл. 29 от ЗОП (т. 5, т. 6 и т. 7) по зададени въпроси от участниците в процедурата. Със Заповед № 372/22.05.2014 г. кметът на община Брезник е назначена комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите в състав: председател: Иван Бъчваров - заместник-кмет и членове: 1. Маргарита Петкова - директор дирекция "АПНО и ФСД", 2. Оля Стоянова - главен счетоводител, 3. Верджиния Георгиева - външен експерт специалност "Национална регионална сигурност, кинотехника и операторство", 4. Борис Радев - външен експерт специалност "Филмова и телевизионна режисура". В т. 9 от фактическата част на решението са представени приложените документи относно образованието, квалификацията и практическия опит на членовете на комисията. Комисията за разглеждане, оценяване и класиране на офертите е обективирала работата си в три протокола, които са отразени в обжалваното решение. По Протокол № 2/01-17.10.2014 г. комисията е отразила дейността си по разглеждане и оценяване на техническите предложения на допуснати 8 участника на този етап от процедурата, което е отразено в т. 10 от обжалваното решение. По Протокол № 3/24.10-06.11.2014 г. са разгледани и оценени ценовите предложения на участниците отразени в т. 11 от фактическата част на решението. В т. 14 от фактическата част е представено от КЗК техническото предложение на "Митрел" ООД. С Решение № ВП-143/11.11.2014 г. на кмета на община Брезник, на основание чл. 73, ал. 1 и резултатите, отразени в протоколите на комисията, е обявено класирането: на първо място - "Арт Уинар" ЕООД, а "Митрел" ООД е класирано на второ място. За изпълнител на обществената поръчка е определено "Арт Уинар" ЕООД. Решението е обжалвано от "Митрел" ООД в срок пред КЗК, като в жалбата са изложени оплаквания за незаконосъобразност, за които се излагат идентични доводи по оспорване на решението на КЗК в касационното производство. Въз основа на обективно установени фактически обстоятелства КЗК е направила законосъобразни и обосновани правни изводи, а в производството не са допуснати процесуални нарушения, които да обуславят, неправилност на решението. Неоснователно е възражението на жалбоподателя относно изводите на КЗК, че не е допуснато нарушение на чл. 34, ал. 2 от ЗОП. Обосновано КЗК е приела, че комисията за разглеждане, оценяване и класиране на офертите съответства на нормативните изисквания в приложимата редакция, като в състава на помощния орган са включени един правоспособен юрист, лице с икономическо и финансово образование и опит в подобни процедури и две лица със съответно на предмета на поръчката образование и опит в процедури с подобен предмет. КЗК е изследвала наличието на необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на обществената поръчка по отношение на външните експерти членове на комисията, за които са представени доказателства по преписката. Изискването на чл. 34, ал. 2 от ЗОП (в приложимата редакция -ДВ, бр. 33 от 2012 г.) е в състава на комисията да са включени лица с необходимата професионална квалификация и практически опит, в съответствие с предмета и сложността на поръчката, както и императивно един правоспособен юрист, което изискване в случая е изпълнено с назначения председател на комисията. Освен това възложителят се е възползвал от възможността за назначаване като членове на комисията външни експерти - съгласно чл. 34, ал. 3 от ЗОП, като изискванията за законосъобразността на това назначаване са: да е "включен в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 и има квалификация в съответствие с предмета на поръчката". В случая за външен експерт е назначен Борис Радев, за който обективно е установено от КЗК (т. 9.5 ), че притежава образователна степен магистър по филмова и телевизионна режисура и има опит, както в областта на презентирането на клипове, така и в областта конкретно на предмета на настоящата поръчка, но открити от други възложители - община Ново село и Община Ковачевци. Също така е назначена като външен експерт Верджиния Георгиева, която има средно образование - специалност "Кинотехника" и притежава специфичен опит - в областта на кинотехниката и подводната фотография и е технически сътрудник в Институт по океанология - БАН (т. 9.4. ), който опит е относим към предмета на поръчката и при осъществяване на оценяването на предложенията, включително и на самия жалбоподател, което съдържа "Подводни снимки на рибите и подводната действителност" . Законосъобразен е изводът на КЗК, че в конкретния случай възложителят е съобразил изискването за професионална квалификация и практически опит, като в комисията са включени експерти в областта на филмова и телевизионна режисура, кинотехника, които имат и практически опит свързан с предмета на поръчката, които могат да извършат оценяване на техническите предложения на участниците в съответствие с обявената методика. Неоснователен е доводът на жалбоподателя, че по отношение на външен експерт Борис Радев са били налице данни за свързаност по смисъла на чл. 35, ал. 1, т. 1 от ЗОП, поради наличие на материален интерес от възлагане на поръчката на "Арт Уинар" ЕООД, за което дружество е работил. В съответствие с чл. 121, ал. 2, т. 5 от ЗОП в жалбата следва да се съдържат оплакванията на жалбоподателя, като КЗК е задължена да извърши проучване по тях (чл. 122а, ал. 1) и изяснява обстоятелствата по тях (чл. 122в, ал. 7), респ. решава спора от фактическа и правна страна в рамките на тези оплаквания. В тази връзка с първоначалната жалба на "Митрел" ООД не са правени оплаквания за свързаност и наличие на основание по чл. 35, ал. 1, т. 1 от ЗОП и КЗК не се е произнесла по тях, поради и което е преклудирана възможността в касационното производство да се правят нови оплаквания в тази насока, каквито не са направени с първоначалната жалба. С оглед на изложеното настоящият съдебен състав приема, че изводите на КЗК относно спазването на чл. 34, ал. 2 от ЗОП са законосъобразни. Неоснователни са доводите на касатора относно изводите на КЗК, че не е допуснато нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП, както и че неговата оферта не е недооценена, а офертата на класирания на първо място - правилно оценена. КЗК при произнасянето по това оплакване на жалбоподателя е съобразила обявените от възложителя условия и начина на оценяване извършен от помощния орган, като в одобрената методика за всеки един от подпоказателите - К2.1.-К2.4. е предвидена двустепенна скала за оценяване, като най- голямата стойност е 25, т., а най-ниската и втора по оценъчно ниво - 15, т. (т. 4. от фактическата част), като определянето на точките е в зависимост от степента на съответствие между изискванията на възложителя и предложението на участника. При извършеното съпоставяне КЗК е приела, че констатациите на комисията относно представените технически предложения на "Митрел" ООД и "Арт Уинар" ЕООД са направени на базата на конкретни данни към мотивировката на спорните подпоказатели, разглеждани в своята цялост по отношение на офертата, а не еднозначно, като по отношение на техническото предложение на жалбоподателя е констатирала непълноти и неточности по отделните подпоказатели, които подлежат на оценяване. Във фактическата част на решението КЗК е представила отразеното от помощния орган в протокола по отношение на показател К2 (оценка на качеството на представените сценарии съгласно изискванията на заданието), за офертата на "Арт Уинар" ЕООД (стр. 661 - 708 от папка 1.2.) и на "Митрел" ООД, като в т. 14 е изложила констатираните неточности в техническото предложение на "Митрел" ООД (папка 1.2., стр. 199 - 502) и които са относими към оценяваните подпоказатели. Подробно са посочени по страници несъответствията и въз основа на които в правните си изводи КЗК е приела, че тези несъответствия са обосновали оценяването на техническото предложение на този участник. В съответствие с чл. 71, ал. 1 от ЗОП комисията разглежда допуснатите оферти и ги оценява в съответствие с предварително обявените условия, които съгласно § 1, т. 19а от ДР на ЗОП са "условията, съдържащи се в обявлението и/или документацията за участие". В съответствие с чл. 28, ал. 2, във връзка с ал. 1, т. 7 от ЗОП в методиката за определяне на комплексната оценка по критерия - икономически най-изгодна оферта, трябва да се съдържат точни указания за определяне на оценката на всеки показател. В случая по отношение на спорния при оценяването показател К2 (оценка на качеството на представените сценарии съгласно изискванията на заданието) са определени правила за оценяване по утвърдената методика от възложителя (описани подробно в т. 4 от фактическата част на решението), като всеки подпоказател К2.1 - К2.4 е предвидена двустепенна скала за оценяване, като най- голямата стойност е 25 т., а най-ниската - 15 т. Определени са точно фиксиран брой точки, които се дават на участника при пълно съответствие на изискванията на възложителя и за които оценителната комисия има задължение да посочи въз основа на какво е определила тази оценка, както и за по-ниската оценка в какво се изразява по-ниската степен на съответствие. В случая с утвърдената от възложителя Методика за оценяване е дадена възможност на помощния орган да определи фиксираните по две степени на съответствие брой точки, което е и отразено в протокол № 2 за всеки от участниците, включително за "Арт Уинар" ЕООД и на "Митрел" ООД. Правилно КЗК е приела, че комисията за провеждане на процедурата е извършила оценяване на спорния показател в изпълнение на утвърдената от възложителя методика и разписани правила преценени по степен на съответствие. На първо място обективно КЗК е изложила фактическите обстоятелства по утвърдените с методиката степени на оценяване, както и относимото съдържание в предложението на участника "Митрел" ООД (т. 4 и т. 14), с оглед точното определяне на съответствието и поставяне на обективна оценка. На второ място правилно КЗК е приела, че определянето на точките по скалата за оценка е осъществено въз основа на изложените в Протокол № 2 на комисията оценки по подпоказателите и определянето на обща оценка по показателя, които съпоставени с изискванията по методиката обуславят извод за обективност. Същият подход от комисията е използван и по отношение оценяването на останалите допуснати участници в процедурата. В тази връзка са неоснователни доводите на касатора, че не е приложена методика еднакво спрямо класирания на първо място участник. Следва да се има предвид, че при осъществяване контрола за законосъобразност КЗК следва да установи дали при извършеното оценяване помощният орган на възложителя е спазил предварително определените с методиката правила за оценяване, като поставянето на съответните оценки от скалата за оценява е в рамките на оперативната самостоятелност на членовете на комисията, които са мотивирани в съответствие с вътрешното им експертно убеждение по степен на съответствие с изискванията на възложителя. Правилно КЗК е приела, че конкурсната комисия, в рамките на експертната си преценка е оценила предложението на жалбоподателя и е изложила мотиви за това, които кореспондират със заложената в методиката степен на съответствие. С оглед на изложеното не може да се приеме твърдението на жалбоподателя, че извършеното оценяване в случая е субективно и обуславя нарушение при провеждане на процедурата. Въз основа на извършеното оценяване по отделните показатели от комплексната оценка в съответствие с чл. 71, ал. 3 от ЗОП комисията е класирала участниците по степен на съответствие на офертите с предварително обявените от възложителя условия. По отношение на оценяването на класирания на първо място участник "Арт Уинар" ЕООД с първоначалната жалба до КЗК не са посочени конкретни оплаквания по оценяването, а са посочени бланкетно, като КЗК не се е произнесла по тях, поради и което е преклудирана възможността в касационното производство да се правят нови оплаквания, каквито не са направени с първоначалната жалба. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателя нарушения, решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано, както и при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на процеса и с оглед направеното искане от процесуалният представител на заинтересованата страна по жалбата - "Арт Уинар" ЕООД следва да бъдат присъдени разноски в съответствие с чл. 143, ал. 4 от АПК и чл. 36, ал. 2 от Закона за адвокатурата и чл. 8, ал. 2 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения в размер на 1000 лева, представляващи адвокатско възнаграждение по договор за правна защита и съдействие от 10.03.2015 г., които жалбоподателят следва да бъде осъден да му заплати. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 3, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,