Решение № 4644 от 27.04.2015 г. на ВАС по адм. д. № 2951/2015 г.

Решение № 4644 от 27.04.2015 г. на ВАС по адм. д. № 2951/2015 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Медицински университет - София против решение № 101 от 4.02.2015 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-23/2015 г. С него е отменено решение № РК-36-2959/22.12.2014 г. на ректора на Медицински университет - София за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка, монтаж, пускане в експлоатация и гаранционна поддръжка на комбинирана апаратура за измерване на размери и зета-потенциал на наночастици за нуждите на научните разработки по Договор № 1-И/2012 г. на тема: "Характеризиране на катионни нанокапсули за пренос на нуклеинови киселини и други биоактивни вещества при генна трансфекция, регулация на експресията и третиране на туморни клетки". Със същото решение на КЗК е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка на етап разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти при съобразяване с мотивите, изложени в решението. В касационната жалба са изложени доводи за частична недопустимост на обжалваното решение и за неправилност на същото решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се частично обезсилване на обжалваното решение, като и неговата отмяна с постановяване на друго решение, с което да бъде оставено в сила решение № РК-36-2959/22.12.2014 г. на ректора на Медицински университет - София. Ответникът "Марвел" ООД, чрез пълномощника си адв. Стойко Съботинов в съдебно заседание и с представено писмено становище с характер на писмени бележки, оспорва касационната жалба като неоснователна и моли да бъде потвърдено оспорваното решение на КЗК. Ответникът, Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован, не се явява и не взема становище по жалбата. Заинтересованата страна "Лабтрейд Виа" ООД, чрез управителя на дружеството Василия Маркова, в съдебно заседание и с представено писмено становище с характер на писмени бележки, взема становище за основателност на касационната жалба. Моли да бъде отменено обжалваното решение на КЗК и да бъде оставено в сила решението на ректора на Медицински университет - София за избор на изпълнител. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Върховният административен съд намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока, установен в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството по преписка № КЗК-23/2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "Марвел" ООД срещу решение № РК-36-2959/22.12.2014 г. на ректора на Медицински университет - София. С него на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП е обявено класирането и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка, монтаж, пускане в експлоатация и гаранционна поддръжка на комбинирана апаратура за измерване на размери и зета-потенциал на наночастици за нуждите на научните разработки по Договор № 1-И/2012 г. на тема: "Характеризиране на катионни нанокапсули за пренос на нуклеинови киселини и други биоактивни вещества при генна трансфекция, регулация на експресията и третиране на туморни клетки". С посоченото решение на ректора на Медицински университет - София заинтересованата страна "Лабтрейд Виа" ООД е класиран на първо място и е определен за изпълнител на обществената поръчка, а на второ място е класиран жалбоподателят в производството пред КЗК и ответник по касационното производство - "Марвел" ООД. С обжалваното решение № 101 от 4.02.2015 г. по преписка № КЗК-23/2015 г. Комисията за защита на конкуренцията е счела жалбата на "Марвел" ООД за основателна, поради което е отменила решение № РК-36-2959/22.12.2014 г. на ректора на Медицински университет - София, върнала е преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти при съобразяване с мотивите, изложени в решението, и е възложила на Медицински университет - София да заплати направените от "Марвел" ООД разноски в размер на 2842,83 лв. За да постанови този резултат КЗК е приела, че и при изчерпване на реда по чл. 68, ал. 8 и ал. 9 от ЗОП класираният на първо място участник "Лабтрейд Виа" ООД не е отговарял на изискване за доказване на технически възможности. Същият е представил сертификат за обучение на сервизен специалист, който е бил издаден от "Майктротрак Европа" ООД - Германия. Това дружество е било дистрибутор за Европа на апаратурата, предмет на поръчката. Но сертификата за обучение не е бил издаден от производителя на предлаганата апаратура - Microtrac Inc., USA, каквото е било изискването на възложителя. Затова КЗК е приела, че класираният на първо място участник е следвало на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП да бъде отстранен от участие. В този смисъл са и дадените от КЗК указания след връщане преписката на възложителя. КЗК е счела, че класираният на първо място участник "Лабтрейд Виа" ООД е следвало на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП да бъде отстранен от участие и на още едно основание поради несъответствие на техническото му предложение с предварително обявените от възложителя условия. Това несъответствие се състои в това, че този участник е представил оферта, съдържаща предложение за доставка на два различни модела апаратура, без да посочи кой от тях ще бъде доставен. Или той е предложил варианти, което не е било допустимо според изискванията на възложителя. Освен това нито един от двата варианта не е отговарял изцяло на изискванията на възложителя за техническите характеристики на предложената за доставка апаратура. Класираният на първо място участник с предложението си - Приложение № 16, към техническата си оферта, е направил компилация между двата варианта. КЗК е счела, че по този начин избраният за изпълнител участник е въвел в заблуждение комисията на възложителя, че оферираният апарат отговаря на предварително обявените от възложителя технически параметри. КЗК е счела за неоснователни останалите оплаквания на "Марвел" ООД, като е изложила конкретни мотиви по всяко от тях. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. Действително според раздел III. 2.3. "Технически възможности", графа "Изисквано минимално/ни ново/ва, т. 7 от Обявлението, възложителят е въвел изискване към участниците да осигурят обучен и сертифициран от фирмата-производител най-малко един сервизен специалист, който да е преминал обучение за сервизно обслужване при производителя на предлаганата апаратура. Същото изискване се съдържа формулирано по същия начин и в раздел IV "Минимални изисквания за икономическо и финансово състояние на участниците, технически възможности и квалификация", т. 2.7, от документацията за участие. Изискването е ясно и недвусмислено - сертифицирането трябва да е от фирмата - производител на апаратурата. В случая производител на предлаганата от "Лабтрейд Виа" ООД апаратура е "Microtrac Inc." - USA, поради което и сертифицирането на предложения сервизен специалист /инж. Христо Ангелов/ е следвало да бъде от тази фирма. Установява се, че "Лабтрейд Виа" ООД не е отговарял на това изискване, тъй като и при изчерпване на реда по чл. 68, ал. 8 и ал. 9 от ЗОП, този участник е представил сертификат, издаден от дистрибутора на апаратурата за Европа, но не и от нейния производител. Без значение е в случая дали дистрибуторът е имал право да издава такъв сертификат, каквито са оплакванията в касационната жалба. Дори той да има право да извършва сертифициране, изискването на възложителя е било изрично то да е от производителя, а не от който да е друг, имащ право да го извършва. Според чл. 54, ал. 1 от ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. Отклонението от тях съставлява основание за отстраняване на участника според разпоредбата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, както правилно е приела КЗК. Затова обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. Наличието на посоченото основание обезсмисля обсъждането и на другото основание за отстраняване на "Лабтрейд Виа" ООД. Дори то да не е налице, първото основание е достатъчно за резултата, постановен от КЗК. Респ. за правилност на обжалваното решение като кроен резултат. Неоснователно е оплакването за недопустимост на обжалваното решение в частта по второто основание за отстраняване на "Лабтрейд Виа" ООД. На първо място обжалваното решение няма две части, за да може да има частична недопустимост. Посочени са две основания само в мотивите на решението, които не формират сила на пресъдено нещо. Дори второто основание да не е налице, или да са били преклудирани оплаквания за него /както се твърди в касационната жалба/, наличието на първото основание е достатъчно за резултата, постановен с оспорваното решение. Иначе казано - дори да бъде изключена недопустимата според касатора част от мотивите, резултата пак би бил същия. На второ място оплакванията срещу второто основание за отстраняване на "Лабтрейд Виа" ООД не са преклудирани, както неправилно счита касаторът. С постановеното предходно решение № 917 от 24.07.2013 г. на КЗК по преписка № КЗК-790/2013 г., оставено в сила с решение № 17322 от 20.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 11253/2013 г., след като е отменено предходното първо решение на възложителя по чл. 73, ал. 1 от ЗОП, преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане, оценяване и класиране на офертите. Дадените указания са за връщане на процедурата от етапа по преценка на офертите с критериите за подбор и за приложение на реда по чл. 68, ал. 8 от ЗОП. Това е в изпълнение на разпоредбата на чл. 122г, ал. 1, т. 3 от ЗОП - за връщане преписката за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от последното законосъобразно действие. Когато се връща процедурата на даден етап, последващите действия на комисията се повтарят. Затова помощната комисия на възложителя е извършила повторно всички действия от етапа, от който е върната процедурата. Оплакванията срещу тези повторни действия не са преклудирани, тъй като те не са били проверяване при предходното оспорване. Не са могли да бъдат разглеждани единствено оплаквания относно съответствието на техническото предложение на "Лабтрейд Виа" ООД на предлаганата от него апаратура с изискването за минимален обем, тъй като за тази част са били налице задължителни указания на Върховния административен съд в неговото решение № 17322 от 20.12.2013 г. по адм. д. № 11253/2013 г. Но останалите съответствия не са били проверявани, нито е имало задължителни указания на ВАС или КЗК. Затова КЗК е дължала разглеждането по същество на оплакванията на "Марвел" ООД по тази част от разглеждането и оценката от помощната комисия на възложителя на техническото предложение на "Лабтрейд Виа" ООД. Неоснователно касаторът се позовава на част от мотивите на КЗК в оспорваното решение, в които е посочено, че част от оплакванията на "Марвел" ООД са преклудирани. Тази част касае оплаквания срещу действията на помощната комисия на възложителя относно оценка офертата на "Лабтрейд Виа" ООД с критериите за подбор на възложителя - плик № 1 "Документи за подбор" от офертата. Тези действия не са били повтаряни от помощната комисия, тъй като преписката е върната на следващ етап. Те правилно не са били разгледани от КЗК по същество, понеже този етап вече е приключил с предната процедура. Независимо, че наличието на първото основание за отстраняване на "Лабтрейд Виа" ООД е достатъчно за правилността на обжалваното решение, за пълнота следва да се посочи, че настоящия състав споделя и второто посочено от КЗК основание за отстраняване на този участник. Установява се, че "Лабтрейд Виа" ООД е представил техническо предложение, от което не е било ясно с какви технически параметри ще бъде предлаганата от него апаратура. В Приложение № 16 той е направил компилация от техническите параметри за двете представени брошури, която е подробно обсъдена в обжалваното решение. В случая е без значение дали брошурите съдържат два отделни модела или отделни варианти на по-новия модел, както твърди касаторът. Достатъчно е, че те съдържат варианти, без самото техническо предложение в Приложение № 1 да съответства на някой от тези варианти. И че нито един от вариантите според двете брошури не отговаря на изискванията на възложителя относно техническите характеристики на предлаганата за доставка апаратура. Нито е доказан с брошура друг вариант с технически характеристики, които да отговарят на описаните такива в Приложение № 16 от техническото предложение на "Лабтрейд Виа" ООД. По тези съображения не са налице твърдените отменителни основания, поради което обжалваното решение на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода от спора и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК вр. с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, е основателно предявеното от ответника "Марвел" ООД искане за присъждане на направените от него разноски по делото. Същите са своевременно поискани и доказани с представен договор за правно защита и съдействие. Разноските са в размер на 500 лв. за адвокатско възнаграждение. Останалите разноски според приложения списък на разноските са за такива, направени в производството пред КЗК, поради което не следва да бъдат присъждани по настоящото производство. А освен това същите са и присъдени с оспорваното решение. Неоснователно се иска повторното им присъждане и по касационното производство. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 във вр. с чл. 228 АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК вр. чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение