Решение № 4666 от 17.5.2022 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на ДЗЗД Улици Павликени, със седалище и адрес на управление гр.Севлиево, ул.Магистрална 2Д, представлявано от Н. Станчева, дружество състоящо се от Инфрастроежи ООД, със седалище и адрес на управление гр. Севлиево, представлявано от управителя Г. Момчилова и Инфраеко ООД, със седалище и адрес на управление гр. Севлиево, представлявано от управителя Н. Станчева-Иванова, подадена чрез процесуалния му представител адв.Силви Сакр. Жалбата е против решение 111 от 17.02.2022 год. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ постановено по преписка КЗК-993/21.12.2021 година. С касационната жалба се твърди неправилност на решението на КЗК поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на правилата в производството пред КЗК и необоснованост касационни отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. По подробни съображения се претендира отмяната на обжалваното решение. Ответниците кметът на община Павликени и Пътища и мостове ЕООД, не изразяват становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че обжалваното решение на КЗК е правилно и законосъобразно, не страда от пороци по чл.209, т.3 от АПК във връзка с чл.216, ал.6 от ЗОП, налагащи отмяната му. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от обжалване на решението на КЗК и в срока, установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството по преписка КЗК-993/2021 год. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на ДЗЗД Улици Павликени срещу решение D10802770/01.12.2021 год. на кмета на община Павликени за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Текущ ремонт на общински пътища, улици и тротоари на територията на община Павликени за 2022 и 2023 год., открита с Решение F149274/09.09.2021 год. на възложителя. Производството е в частта по обособена позиция 2, на обществена поръчка с предмет Текущ ремонт на уличната мрежа в населените места на Община Павликени и на улиците по републиканската пътна мрежа в гр. Павликени и гр. Бяла Черква за 2022 и 2023 година. С посоченото решение на кмета на община Павликени по обособена позиция 2 на първо място е класиран касационният ответник Пътища и мостове ЕООД, който и е определен за изпълнител на обществената поръчка. Касационният жалбоподател ДЗЗД Улици Павликени е отстранен от участие в процедурата на основание чл.107, т.2, б."а", във връзка с чл.101, ал.5 от ЗОП във връзка с чл.39, ал.3, т.1, б.б от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки /ППЗОП/. С обжалваното решение на КЗК е оставена без уважение жалбата на ДЗЗД Улици Павликени. За да постанови този резултат КЗК е извършила анализ на утвърдената с решението за откриване на процедурата документация за участие. Направила е съпоставка на изложеното в протокола на комисията и представеното от участника техническо предложение. Въз основа на това, КЗК е достигнала до извода, че ДЗЗД Улици Павликени законосъобразно е било отстранено от участие в процедурата по обособена позиция 2, тъй като техническото предложение не съдържало техническа обосновка за технологичната последователност при изпълнението на дейностите, с посочени всички видове строително-ремонтни работи, напълно в съответствие с изискванията на техническите спецификации и последователността на тяхното изпълнение, в оптимална комбинация с предвидените за използване на технически ресурс. КЗК е приела, че изложените доводи от страна на ДЗЗД Улици Павликени срещу техническото и ценово предложение на определения за изпълнител участник са лишени от конкретика, тъй като същите били бланкетни, а Комисията дължала произнасяне по конкретно заявени твърдения. В решението си КЗК е посочила, че Пътища и мостове ЕООД е представило предложение за изпълнение на поръчката по образец от документацията за участие, ведно с техническо предложение, които отговаряли на изискванията на възложителя. КЗК е установила, че за същото не са налице непълноти и/или несъответствия с документацията за участие и техническата спецификация. Въз основа на това е приела, че действията на комисията на възложителя по допускане на Пътища и мостовеЕООД до етап отваряне на ценово предложение са обосновани и мотивирани. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за неправилно. Видно от наличната документация, производството пред КЗК е образувано по жалба на ДЗЗД Улици Павликени срещу решение D10802770/01.12.2021 год. на кмета на община Павликени за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Текущ ремонт на общински пътища, улици и тротоари на територията на община Павликени за 2022 и 2023 год., открита с Решение F149274/09.09.2021 год. на възложителя. Производството е в частта по обособена позиция 2, на обществената поръчка с предмет Текущ ремонт на уличната мрежа в населените места на Община Павликени и на улиците по републиканската пътна мрежа в гр. Павликени и гр. Бяла Черква за 2022 и 2023 година. Видът на процедурата е публично състезание. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. В обявлението са заложени подробните изисквания за технически и професионални възможности. Критерий за оценка е икономически най изгодната оферта, изчислена по формула. Участникът декларира съответствието с посочения критерии за подбор в ЕЕДОП част IV, раздел В, като се посочват и описват извършените дейности, стойността, датите и получател (възложител). Заложено е изискването за изпълнение на обществената поръчка, предвиждащо участниците да осигурят минимум строителни машини и техническо оборудване за изпълнение, но само за Обособена позиция 1 и 3. За процесната Обособена позиция 2 такова изискване няма предвидено. Направено е описание на строително-ремонтните работи по тази обособена позиция, които обхващат: изкърпване на асфалтовата настилка на уличната мрежа по републиканските пътища в гр. Павликени и гр. Бяла Черква и изкърпване на асфалтовата настилка по улиците в населените места на община Павликени, посочени в списък, предоставен на изпълнителя от Община Павликени, а за останалите населени места по указания на съответния кмет след приемането на Бюджетите на Община Павликени за 2022 год. и 2023 год. Предвидено е видът на ремонтните работи и технологията за тяхното извършване да се определя в зависимост от вида на покритието, характера на повредата, интензивността на движението, наличните материали, машини, местни условия и др. Необходимо е да се вземат предвид и следните изисквания: възможност за полагане на пластове с различна дебелина, осигуряване на добра връзка със старото покритие и бързо провеждане на ремонтите и пускане на движението. Преди полагането на пластовете асфалтобетонова смес, осигуряваща равнинността и носимоспособността е необходима подготовка на основата в участъците с повреди по настилката. При изпълнение на строително-ремонтните работи да се спазват всички действащи в страната норми и стандарти. За обособена позиция 1 и 2 към Предложението за изпълнение по образец е заложено изискването като приложение да се прилага Техническо предложение (обосновка) в свободен текст в съответствие с техническата спецификация и изискванията на възложителя, включително тези, посочени в Раздел VII. Критерий за възлагане на поръчката. Методика за оценка на офертите, със следното задължително съдържание: 1. Техническа обосновка за технологичната последователност при изпълнението на дейностите, с посочени всички видове строително-ремонтни работи, напълно в съответствие с изискванията на техническите спецификации и последователността на тяхното изпълнение, в оптимална комбинация с предвидените за използване технически ресурси. 2. Рисковете, които могат да окажат влияние върху изпълнението на договора и предложените мерки за тяхното управление. В Протокол 1 е обективирана работата на комисията по отваряне на постъпилите оферти. В протокол 2 е обективирана работата на комисията по разглеждане на техническите предложения. За ДЗЗД Улици Павликени: Обосновката на Техническо предложение за изпълнение на строително-ремонтните работи включва посочена организация за изпълнение на обекта - посочен е обекта, целите и стратегиите на участника, представен е списък на дейностите за изпълнение на обекта. Посочени са етапи за реализиране предмета на поръчката по дейности и задачи, включващи три етапа: Етап 1 - Организационна дейност / мобилизация на обекта за изпълнение на СМР; Етап 2 - Същинско СМР на обекта; Етап 3 Приключване. КЗК в атакуваното решение е приела, че при съпоставка на изложеното в изискванията на възложителя и представеното по преписката техническо предложение, се установяват констатираните от страна на комисията на възложителя несъответствия. На стр. 1 и на стр. 5 от техническото предложение (обосновка) се съдържали записи, които са неотносими към разглежданата обществена поръчка. При преглед на тези записи е видно, че жалбоподателя е заложил необходимото за нормалното изпълнение на проекта и поемане на евентуално възникнали непредвидени СМР, специалистите му са разработили подробен план график, с диаграма на работна ръка, където са отразени необходимите работници и механизация. Такъв график с диаграма на работната ръка не е заложен като изискване от страна на възложителя. Това обаче не опорочава предложението на участника. Същото се отнася и за посочената от него информация, която е прието от КЗК, че не кореспондира с настоящата обществена поръчка, а именно декларираното стриктно придържане към посочените в тръжната документация изисквания на възложителя за начина на изпълнение на проектирането, авторския надзор и СМР, заложени в техническата спецификация към процедурата. В правните изводи на процесното решение на КЗК неправилно е преценено, че в офертата на ДЗЗД" Улици Павликени" не са предвидени всички дейности по раздел VII Критерий за възлагане на поръчката. Методика за оценка на офертите", включващо като минимум: Техническа обосновка за технологичната последователност при изпълнението на дейностите, с посочени всички видове строително - ремонтни работи, напълно в съответствие с изискванията натехническите спецификации и последователността на тяхното изпълнение, в оптимална комбинация с предвидените за използване технически ресурси". В Решението си КЗК единствено се е ограничила да цитира посочените основания за отстраняването на ДЗЗД" Улици Павликени" в Решението на Кмета на община Павликени, след което е стигнала до извода, че изготвеното техническо предложение не съдържа Техническа обосновка за технологичната последователност при изпълнението на дейностите, с посочени всички видове строително- ремонтни работи, напълно в съответствие с изискванията на техническите спецификации и последователността на тяхното изпълнение, в оптимална комбинация с предвидените за използване технически ресурси" и поради тази причина е посочен извода ДЗЗД Улици Павликени" законосъобразно е отстранено от участие в процедурата по обособена позиция 1 на основание чл. 107, т. 2, буква а" във връзка с чл. 101, ал. 5 от ЗОП и чл. 39, ал. 3, т. 1, б. б" от ППЗОП". КЗК в решението си не е коментирала елементите на предложението на жалбоподателя, които разгледани в тяхната последователност биха довели до съобразяване с изискванията на възложителя. Не е направена съпоставка между Техническа обосновка за технологичната последователност при изпълнението на дейностите, с посочени всички видове строително-ремонтни работи, които са в съответствие с изискванията на техническата спецификация за Обособена позиция 2 и последователността на тяхното изпълнение, в оптимална комбинация с предвидените за използване технически ресурси. Не са налице и несъответствията от стр. 94/108 Раздел Дейности по проекта и необходимият за тях кадрови, механизационен и материален ресурс, констатирани от комисията. Всички изисквани дейности по заданието са включени в предложението. Налице са несъответствия с пълното наименование и номерацията на дейностите от документацията за участие, но те фигурират, с което изискванията на възложителя са спазени. Неоснователен е довода на касатора за липса на индивидуализация на посочената техника относно офертата на класирания на първо място участник Пътища и мостове ЕООД. От съдържанието на протокол 1 е видно, че комисията е изпълнила вменените й по закон действия, като е разгледала информацията, съдържаща се в ЕЕДОП на участника и е установила, че декларираните данни в част IV, буква В Технически и професионални способности доказват съответствие с поставеното изискване за минимално необходимите строителни машини и техническо оборудване за изпълнение на поръчката. Противно на доводите на касатора, в протокол 3 от работата на помощната комисия на възложителя се съдържат мотиви за съответствие на офертата на "Пътища и мостове" ЕООД с минимално необходимото съдържание на предложението за изпълнение на обществената поръчка. Разгледано е подробно предложението за изпълнение на поръчката на този участник и са изложени мотиви, че техническото му предложение отговаря на условията на възложителя. Видно от представения от Пътища и мостове ЕООД еЕЕДОП (т. 4 от фактическата обстановка), участникът е декларирал наличието на собствена техника, индивидуализирана с модел и регистрационен номер, която покрива минималните изисквания на възложителя за технически и професионални възможности. Наличието на визираната техника е потвърдено и в изготвеното от него техническо предложение (обосновка) за изпълнение на поръчката. КЗК е отбелязала в решението си, че ДЗЗД Улици Павликени" няма правен интерес да обсъжда присъдените от комисията точки по отношение техническото изпълнение на избрания изпълнител, но същото е следвало да се разгледа по същество с оглед оплакването на жалбоподателя. От съществено значение е обсъждане доводите на касатора относно правилността на присъдените 10 т. на "Пътища и мостове" ЕООД, тъй като това ще се отрази на решението на възложителя при определяне на изпълнител. За посочената оценка съгласно документацията, техническото предложение следва да надгражда минималните изисквания на Възложителя, посочени в Техническата спецификация при условие, че са налични следните обстоятелства: За всяка от дейностите да е показано разпределението на човешкия ресурс (кой какво ще изпълнява) на ниво отделна задача; За всяка дейност да са дефинирани необходимите ресурси за нейното изпълнение (техника, материали, пособия, срещи с Възложителя, срещи със заинтересовани страни и др.) и задълженията на отговорния/те за изпълнението й лице/лица; да са предложени мерки за вътрешен контрол и организация на работата на екипа, с които да се гарантира качествено изпълнение на поръчката. Следва да се обсъдени рисковете, които могат да окажат влияние върху изпълнението на договора /от непредвидено замърсяване на асфалтовата настилка на участъка; от преждевременно изстиване на доставяната асфалтова смес; от авариране на основните строителни машини; от непредвидено увеличаване движението на МПС в участъка, от забавяния в доставките на строителни материали от страна на асфалтови бази, кариери за добив на инертни материали и др. подобни/ и предложените мерки за тяхното управление. С оглед на тези доводи настоящият състав счете, че жалбата на ДЗЗД Улици Павликени, със седалище и адрес на управление гр.Севлиево е основателна. Изводите на КЗК за неговото отстраняване и основанията за класиране на участника на първо място са необосновани и незаконосъобразни, поради което обжалваното решение следва да се отмени. Следва да се отмени и решението на възложителя и преписката се върне от етапа на последното законосъобразно действие оценка на предложенията на участниците. По делото липсва претенция от касатора за присъждане на разноски, поради което такива не се присъждат. Воден от горното и на основание чл.222, ал.1 и ал.2, т.1 и т.2, във връзка с чл.221, ал.2 от АПК, приложими на основание чл.216, ал.7 от ЗОП, Върховният административен съд четвърто отделение