Решение № 9706 от 1.11.2022 г. на ВАС, II о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационен протест на прокурор при Окръжна прокуратура гр. Враца против решение 118 от 24.03.2022г., постановено по адм. дело 460/2021г. по описа на Административен съд гр. Враца, с което е отхвърлен протеста на прокурор при ОП гр. Враца с искане за прогласяване на нищожност на разрешение за строеж 4 от 05.03.2010г., издадено от главния архитект на община Криводол за строеж МВЕЦ Луна и Електропровод 20 кv землище на с. Ботуня, намиращ се в поземлен имот /ПИ/ 000166, 000167, 000181 и 000162 река за водохващане и сграда и 000167, 000176, 000135, 000159, 000078, 000076, 000062 за ел. провод 20 kv. И по вписано на основание чл. 154 ал. 5 ЗУТ изменение. В касационния протест се твърди неправилност на оспореното решение като постановено в противоречие с материалния закон, при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и поради необоснованост отменителни основания по чл. 209 т. 3 АПК. Твърди се, че разрешението за строеж, чиято нищожност се претендира, е издадено при пълна липса на материално правните основания за издаването му, тъй като е издадено със засягане на имот публична държавна собственост, а именно за строителство във водното течения на р. Ботуня, който по силата на закона не може да бъде предмет на разпореждане, а последвалата законодателна промяна чл. 7 от закона за държавната собственост /ЗДС/ не е нов факт, който да промени горния извод. Посочва и че титулярът на РС няма качеството на възложител по чл. 161 ЗУТ, тъй като няма и не може да има собственически права върху имота, както и няма учредено право на строеж. Навежда съображения за неприложимост към спора на разпоредбата на чл. 46а от закона за водите /ЗВ/. Посочва и допуснати съществени нарушения на съда, изразяващи се в липса на обсъждане на основни наведени в пъроинстанционния протест възражения, както и необоснованост, поради неизлагане на мотиви в тази връзка. Иска оспореното съдебно решение да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което се прогласява нищожността на разрешението за строеж. Алтернативно иска отмяна на решението и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на АС гр. Враца. Твърди и необоснованост на решението в частта за разноските, поради липса на съображения защо съдът е приел за справедлив и обоснован размер надхвърлящ пет пъти минималното възнаграждение по наредба 1/2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Прави възражение за прекомерност на договореното адвокатско възнаграждение в полза на процесуалния представител на ответника Енерджи инвест Луна ЕООД. Ответникът Главният архитект на община Криводол не изразява становище по касационната жалба. Ответникът Енерджи инвест Луна ЕООД със седалище гр. София, чрез процесуалния си представител адв. Чернев, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски за касационната инстанция. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационния протест. Касационният протест е подаден в срока по чл. 211 ал. 1 АПК, от надлежна страна и срещу акт, подлежащ на касационен контрол, поради което е процесуално допустим. Разгледан по същество е неоснователен. За да постанови оспореното решение АС гр. Враца е приел, че не са налице пороци в издаденото РС, които да са толкова тежки, че да обосноват неговата нищожност. Приел е, че законосъобразността на РС следва да се преценява съобразно чл. 142 ал. 1 АПК към момента на издаването му, а не към датата на подаване на протеста. В тази връзка е направил извод, че тъй като разпоредбата на чл. 7 ал. 5 закона за държавната собственост /ЗДС/ е неприложим към издаденото РС, тъй като е приета след издаването му, а именно съответно с ДВ бр. 87 от 05.11.2010г., влезнала в сила на 08.11.2010г. Приел е, че към момента на издаване на РС и към настоящия момент дружеството разполага с разрешително за водовземане и ползване на воден обект, което съгласно ЗВ дава право на титуляра му за изграждане на нови съоръжения за водовземане от повърхностни води. Посочил е и че съгласно чл. 46а ал. 1 ЗВ условие за одобряване на инвестиционен проект и издаване на РС по реда на ЗУТ за МВЕЦ, за водни обекти публична държавна собственост, е представянето от страна на възложителя на разрешение за ползване на воден обект по чл. 44 и 46 ЗВ. Приел е и че нормата на чл. 62 ал. 1 3 от Закона за енергетиката в относимата й редакция към издаване на РС преди изменението й от ДВ бр. 54/2010г. е предвидено учредяване на право на строеж, но само върху имоти частна държавна и общинска собственост, а според чл. 67 ал. 2 ЗЕ в относимата редакция от ДВ бр. 41/2009г. е допуснато енергийните предприятия да могат да ползват изброени имоти публична собственост за прокарване, скачане, преминаване и поддържане на въздушни проводи, подземни електропроводи, водопроводи за енергийни цели и др. Въз основа на тази нормативна уредба е приел, че дружеството Ботуня енерджи АД, титуляр на РС, което е апортирало обекта, предмет на РС, в дружеството жалбоподател, е изпълнило всички нормативно предвидени изисквания за законосъобразното реализиране на инвестиционното си намерени МВЕЦ Луна. Съдът е достигнал до извод, че спазвайки законовите изисквания на чл. 161 ал. 1, чл. 9 и чл. 59 ЗУТ, дружеството е придобило качеството възложител и е разполагало с правото да изгради и трасе за кабелни електропроводи в чужди имоти, през които е предвидено да премине и трасето на електропровода. Приел е, че РС не е нищожно, тъй като е било издадено от компетентен за това орган, без допуснати съществени нарушения на административно производствените правила и при наличие на законово изискващите се реквизити. Направил е и извод за липса на порок, който да е толкова тежък, че да обоснове нищожност на РС, тъй като не е налице пълна липса на предпоставките на правната норма за издаването му и не може да се направи извод за липсата на всякакво законово основание или пълна липса на основания за издаването му в какъвто и да било закон, или поради нетърпимост на правните му последици от правовия ред. По тези съображения е отхвърли протеста на ОП гр. Враца с искане за прогласяване нищожността на РС. Изложил е и съображения защо счита, че договореното и заплатено адвокатско възнаграждение не е прекомерно. Решението е правилно. За да бъде нищожен един административен акт следва да е засегнат от особено тежък порок, който да е пречка същият да породи целеното от издателя действие. Съобразно посочения критерий, нищожни са актовете издадени от некомпетентен орган, тези постановени при липса на форма или при толкова съществено нарушаване на административно производствените правила, довело практически до липса на волеизявление. Противоречието с материалния закон може да обоснове нищожност, в случаите, когато е налице пълна липса на предпоставките на приложимата правна норма, когато актът е издаден изцяло при липса на законово основание или когато акт с такова съдържание не може да бъде издаден въз основа на никакъв закон или от никой орган, както правилно е приел първоинстанционният съд. В настоящия случай при правилното тълкуване и прилагане на закона административният съд е достигнал до законосъобразен извод, че не са налице предпоставките да се приеме наличието на нищожност на разрешение за строеж 4 от 05.03.2010г., издадено от главния архитект на община Криводол. Правилен е изводът, че оспореният акт е издаден от компетентен съгласно чл. 148, ал. 2 ЗУТ /в относимата редакция към издаването му от ДВ бр. 19/2009г. в сила от 10.04.2009г./ орган и при спазване на изискванията за форма (актът е писмен и е със съдържанието по чл. 148, ал. 9 ЗУТ пак в относимата редакция), и при издаването му не са допуснати съществени нарушения на административно производствените правила, които да доведат до липса на волеизявление и да са основание за неговата нищожност. Законосъобразен и в съответствие със събраните доказателства е и изводът на решаващия съд, че при издаване на разрешението за строеж не са допуснати нарушения на материалноправни разпоредби, които да обосноват наличието на толкова тежък порок, който води до нищожност на акта. В настоящият случай се касае за изграждането на нов обект МВЕЦ и електропровод към него. Правилен е извода на съда за липса на основания за прогласяване на нищожността на РС в частта за електропровода, тъй като по отношение на него се установява, че са изпълнени всички законови изисквания, включително наличие на одобрен парцеларен план, учредено право на строеж от ОбС през имотите общинска собственост и прокарването му и всички други, изискващи се от закона общия и специалните предпоставки, макар и в протеста да липсват аргументи за нищожност на РС в тази му част. Правилен е и извода на съда за неприложимост на разпоредбата на чл. 7 ал. 5 ЗДС /приет ДВ бр. 87/5.11.2010г./, тъй като не е съществувала, не е била част от правната уредба към момента на издаване на РС. Този извод следва от чл. 142 ал. 1 АПК, според който съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му, както правилно е посочил АС гр. Враца. Неоснователно е възражението в касационната жалба за несъобразяване на приложимостта на чл. 182 ЗУТ при постановяване на оспореното решение. В относимата редакция към издаване на РС, разпоредбата предвижда, че Строежи в чужд урегулиран поземлен имот имат право да извършват лицата, в полза на които е учредено право на строеж или право на надстрояване или пристрояване на заварена сграда, както и строежи под повърхността на земята, която действително е общата разпоредба по ЗУТ за строежи в чужди имоти, но в случая е налице норма в специален закон, която е с приоритет при приложението. Неоснователно е възражението на касатора, че РС е нищожно, защото титулярът му няма качеството на възложител съгласно чл. 161, ал. 1 ЗУТ, тъй като няма право на строи в руслото на р. Ботуня, ако се приеме, че РС я касае.