Решение № 5753 от 26.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13197/2010 г.

Решение № 5753 от 26.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13197/2010 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК. Образувано е по жалба, подадена от "Алегро-2000" ООД, със седалище и адрес на управление гр. София, БЦ "Боила", ет. 2, чрез представляващия дружеството управител Васил Синигерски, против решение № 1012 от 9.09.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-502/2010 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството против заповед № РД-52-61 от 23.06.2010 г., с характер на решение по чл. 42 от НВМОП, издадена от главния секретар на Министерството на земеделието и храните, за класиране на участниците и определяне на изпълнител в откритата процедура за възлагане на малка обществена поръчка с предмет: "Доставка на канцеларски материали, копирна, принтерна, факс и карирана хартия за нуждите на Министерството на земеделието и храните - ЦА", открита с решение № РД-52-38 от 11.05.2010 г. на възложителя. В жалбата са развити доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост на изводите на КЗК. Твърди се, че КЗК не е отчела всички факти, възприела е изцяло доводите на възложителя, без да направи собствени изводи. Твърди се неправилно приложение на чл. 68, ал. 7 от ЗОП. Иска се отмяна на решението. Ответникът - главният секретар на Министерството на земеделието и храните, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Цончовска оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена като неоснователна. Ответната КЗК не изразява становище по жалбата. Заинтересованата страна - Кооперация "Панда" гр. София, представлявана от председателя Елка Цанкова, чрез процесуалния представител юрисконсулт Кабакова, също оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена като неоснователна. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото, доводите в жалбата и становищата на страните, приема за установено следното: Жалбата е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от настоящия жалбоподател, против цитираното решение на възложителя, с което същият е класирал участниците и е определил изпълнител в процедурата за възлагане на малката обществена поръчка, с посочения предмет, като на първо място е класирана заинтересованата страна, а жалбоподателят е класиран на второ място. В жалбата са развити възражения, че класираният на първо място участник е представил не официалния си каталог, по цените от който продава, а каталог, изготвен специално за процедурата с ценова листа, в която цените са значително завишени, поради което участникът си е позволил да посочи по-високи отстъпки от тях, което е един от показателите за оценка. Оценителната комисия на възложителя е следвало да констатира, че в търговската мрежа се разпространява съвсем различен каталог на посочения участник, да констатира сериозното разминаване и да предложи участника за отстраняване на основание чл. 69 от ЗОП, поради представянето на оферта, която не отговаря на предварително обявените условия. Цените в официалния каталог на фирмата са значително по-ниски от тези в представения за поръчката, което е ощетило останалите участници, които са представили актуалните си каталози. От приложените писмени доказателства, КЗК е установила фактите по спора. Процедурата - открит конкурс по реда на НВМОП е открита с решение № РД-52-38/11.05.2010 г. на възложителя, като с решението са одобрени обявлението и конкурсната документация. Решението е издадено от главния секретар на министерството на земеделието и храните, по силата на нарочна заповед за упълномощаване за провеждане на процедурата, издадена от министъра на земеделието и храните. Критерий за оценка на офертите е "най-ниска цена". В т. III. 2.3 от обявлението е посочено, че участниците следва да представят каталог на всички стоки, доставяни от тях, съдържащ наименованието и техническите характеристики (без цена), съгласно описания предмет на поръчката и техническото задание на възложителя. В т. 3.2.8, б. "в" от Указанията за провеждане на процедурата е повторено същото изискване. В т. 3.3.2 от Указанията е разписано, че във финансовото предложение следва да бъдат приложени справки за единичните цени по приложение № 5.2.А и 5.2.Б, в които приложения са описани артикулите, предмет на доставката. В т. 3.3.3. от Указанията също така е посочено, че във финансовото предложение, следва да бъде приложен каталог и ценова листа на всички предлагани продукти. Съгласно методиката за оценка на предложенията, оценката се извършва по следните показатели: 1. цена на доставката за артикулите от приложение № 5.2.А - КдА = 0.50; 2. цена на доставката за артикулите по приложение № 5.2.Б - КдБ = 0.35 и предложена отстъпка в % от цена на артикули, невключени в приложения № 5.2.А и № 5.2.Б, с Кд = 0.15. Назначената комисия за провеждане на процедурата е обективирала дейността си в два протокола. В първия протокол (протокол № 1) е отразено първото открито заседание от 3.06.2010 г., в което са отворени офертите на участниците, съответно са подписани пликовете с офертите, както и са отразени действията от второто закрито заседание на комисията, проведено на 4.06.2010 г., в което е извършена проверка за съответствие на представените в офертите документи с изискванията на възложителя. Отворени са техническите оферти. Резултатите са отразени в табличен вид в приложение № 1 към протокола. В протокол № 2 е обективирано заседанието от 14.06.2010 г., в което комисията е отворила ценовите оферти, в присъствието на посочените представители на участниците, а в закрито заседание е оценила предложенията, съгласно методиката. На първо място с 9.98 т. е класирана заинтересованата страна, която е предложила най-ниски цени за доставка на артикулите по приложение № 5.2.А и тези по приложение № 5.2.Б, както и най-висока отстъпка за останалите доставни артикули, извън тези по цитираните приложения. На второ място с 8.78 т. е класиран жалбоподателят. В табличен вид към протокола е посочено оценяването. Възложителят е възприел предложението на помощния си орган и с оспорената заповед на основание чл. 42, ал. 1 и ал. 2 от НВМОП и протоколите от заседанията на комисията за разглеждане, оценяване и класиране на офертите на участниците е обявил класирането им, определил е класирания на първо място за изпълнител. Обявен е и отстранения участник. При тези данни, КЗК е приела от правна страна, че жалбата е неоснователна и я е отхвърлила. На първо място е приела, че е неоснователно възражението, че класираният на първо място участник е следвало да бъде отстранен. Изрично в решението си КЗК е посочила, че действително при представяне на каталози, в които цените на продуктите са завишени и не съответстват на цените, по които участникът продава в търговската си мрежа, към момента на провеждане на процедурата, се създава условие за предлагане на по-висок процент отстъпка, което от своя страна да доведе до получаване на по-голям брой точки при оценяване по показател "процент отстъпка", но в конкретния случай от страна на жалбоподателя не са представени никакви доказателства в подкрепа на твърдението, че цените на класирания на първо място участник са завишени, в сравнение с тези, на които продава в търговската мрежа, към момента на провеждане на процедурата. Като неоснователно е отхвърлено и възражението, че оценителната комисия е следвало да сравни цените по каталога, представен от участника, и тези от фирмения каталог, разпространяван в търговската мрежа. КЗК е посочила, че визираното в нормата на чл. 38, ал. 6 от НВМОП не е задължително за помощния орган, като той може да се възползва от това право по своя преценка, само ако сметне за необходимо. В случая в изпълнение на условието по т. 3.3.3 от Указанията, участникът Кооперация "Панда" е представил каталог и ценова листа на всички предлагани от него продукти, със съдържание, отговарящо на изискванията на възложителя, поради което правилно е допуснат до етап оценка и класиране. По тези съображения КЗК е отхвърлила жалбата. Така постановеното решение е правилно и подадената против него жалба следва да бъде отхвърлена като неоснователна. В жалбата на практика липсват конкретни възражения против приетото от КЗК, като не се сочи в нарушение на кои логически или законови правила са изводите й. Под формата на оспорване на решението на комисията, се повтаря същото възражение против акта на възложителя и дейността на помощния му орган, което КЗК е отхвърлила. Неоснователно е възражението, че неправилно КЗК е приела, че комисията като помощен орган не е длъжна да сравни цените, поради това че в момент на икономическа криза, е необходимо да се преценяват всички бюджетни разходи. Жалбоподателят възразява, че комисията е следвало да изиска актуален каталог или да направи справка в сайта на Кооперация "Панда", след което да сравни цените, като по този начин би установила сериозно разминаване, тъй като цените във фирмения каталог са значително по-ниски, с което участниците се поставят в неравностойно положение. Подобен довод не може да бъде възприет. Нормата на чл. 38, ал. 6 от НВМОП е диспозитивна и създава едно право, една възможност за помощния орган, по своя преценка, да провери заявените от участниците данни, да иска представяне на допълнителни доказателства за обстоятелствата, посочени в офертата. В случая, комисията не е извършила проверка, не е изискала допълнителни доказателства, което не е нарушение, тъй като върху нея не тежи задължение да го направи. Освен това за комисията е липсвало основание да приеме, че е необходимо събирането на допълнителни данни и извършването на проверка, тъй като офертата на класирания на първо място участник от формална страна напълно е отговаряла на изискванията на възложителя. От друга страна, в производството през КЗК, а и в настоящото производство, жалбоподателят не ангажира каквито и да са доказателства, относно твърдението си за занижени цени, предложени от участника, определен за изпълнител. Нито КЗК, а още по-малко съдът имат задължение "служебно" да събират доказателства за обстоятелствата, твърдени в жалбата. Възражението за завишение на цените е останало недоказано, поради което правилно КЗК го е отхвърлила. Не е налице нарушение. Неоснователно е и възражението, че КЗК създава противоречива практика, по спорния проблем, тъй като в друго свое решение - № 677/16.06.2010 г. по преписка 275/2010 г. е приела, че правилно "Кооперация Панда" е отстранена от процедурата поради същата причина - представяне на "ценова листа" вместо официален каталог. На първо място, КЗК изрично в решението си е отразила, че по принцип подобно поведение е в нарушение на закона, но в случая такова не е доказано. Освен това, фактите по спора по преписка № 275/2010 г., значително се различават от тези по настоящия спор. В противопоставения случай, оценителната комисията на възложителя, при наличие на такива данни, е упражнила правото си по чл. 68, ал. 7 от ЗОП да изиска допълнителни доказателства, за да установи различието между предлаганите в търговската мрежа и в предложението по конкретната процедура разлика в цените. В настоящия случай тя не е упражнила това си правомощие, което обаче не съставлява нарушение, тъй като правото на преценка е единствено в правомощията на помощния орган. Поради бездействието на жалбоподателя, спорното обстоятелство е останало неизяснено и в производството пред КЗК и пред съда. КЗК е постановила обосновано и законосъобразно решение, което не страда от пороците, посочени в жалбата и следва да бъде потвърдено. По изложените съображения, настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение