Решение № 8796 от 17.07.2015 г. на ВАС по адм. д. № 3247/2015 г.

Решение № 8796 от 17.07.2015 г. на ВАС по адм. д. № 3247/2015 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия и Договарящия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 - 2013 г." и министър на икономиката, гр. София, ул. "Славянска" № 8 срещу Решение № 7070 от 21.11.2014 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело № 7728/2014 г.

С обжалваното решение съдът отменил Решение № РД-16-948 от 08.07.2014 г. на ръководителя на Управляващия и Договарящия орган на Оперативна програма "Конкурентоспособност 2007- 2013 г. ", с което е отказано предоставянето на безвъзмездна финансова помощ на "Кенди" ООД, референтен № BG161РО003-2.3.0352, по открита процедура за конкурентен подбор на проекти: BG161РО003-2.3.02 "Енергийна ефективност и зелена икономика".

I. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател - ръководителят на Управляващия и Договарящия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 - 2013 г. " и министър на икономиката, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон, при съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. За да отмени оспорения акт съдът приел, че органът не посочил на коя от хипотезите на чл. 4, ал. 5 от Закона за малките и средни предприятия (ЗМСП) се позовал. Органът правилно посочил чл. 4, ал. 8 ЗМСП като правно основание, въз основа на което приел недопустимост за предоставяне на безвъзмездната финансова помощ. След като посочил това правно основание, макар и да не е изрично конкретизирано на коя от хипотезите на чл. 4, ал. 5 ЗМСП е осъществено отношение на свързаност на "Кенди" ООД и "Лактина" ООД, това не е от категорията на съществените административнопроизводствени нарушения по смисъла на чл. 146, т. 3 АПК. Изложената в административния акт фактическа обстановка безспорно очертава първата хипотеза на чл. 4, ал. 5 ЗМСП, а именно т. 1. Въпросната хипотеза е надлежно описана в акта, в резултат на което не е нарушено правото на защита на кандидата. Сочи, че в хода на административното производство кандидатът представил отговор на отправено от Управляващия орган на 29.04.2014 г. искане за разяснение на обстоятелствата по чл. 3 и 4 ЗМСП и представил обяснителна записка, бил е наясно с посочените в Решение № РД-16-948 фактически констатации и разполага с процесуално право на защита.

Излага подробно фактите по делото, прави фактически и правни изводи досежно продуктовия пазар, на който оперират "Кенди" ООД и "Лактина" ООД като се позовава на решения на Комисията на Европейския съюз, на Съда на Европейския съюз, на Комисията за защита на конкуренцията и на Върховния административен съд. Счита, че съдът неправилно приел, че органът не изложил мотиви относно двата алтернативно дадени елемента на третата предпоставка и че по делото безспорно е установено, че двете предприятия извършват част от своята дейност на същите съответни и/или вертикално свързани пазари. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отхвърли жалбата на "Кенди" ООД, респективно да върне делото за ново разглеждане от друг състав на съда.

Представя доказателства за правосубектност с оглед настъпили промени в органа, който осъществява правомощията на Управляващ и Договарящ орган на оперативната програма. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК във вр. с чл. 144 АПК.

Касаторът се представлява от юрисконсулти Юлия Стоянова и Ангел Михайлов.

2. Ответникът по касационната жалба - "Кенди" ООД, счита същата за неоснователна. Съдът правилно установил, че в оспорения акт не е посочено на коя от хипотезите на чл. 5, ал. 4 ЗМСП органът се позовал, за да достигне до извод за свързаност между "Кенди" ООД и "Лактина" ООД. Това, както правилно приел съдът, е съществено нарушение на административнопроизводствените правила, тъй като не само затруднява защитата на дружеството, но води до невъзможност съдът да извърши проверка. Допълнителното посочване на конкретното правно основание едва в касационната жалба не може да санира порока.

Неоснователно счита изложеното в касационната жалба, че органът доказал посочената в чл. 4, ал. 8 ЗМСП предпоставка, водеща до свързаност между двете дружества. Изложеното в административния акт, че двете дружества оперират на вертикално свързани пазари е в противоречие с фактите - "Кенди" ООД оперира на пазара на лекарствени продукти, а "Лактина" ООД - на пазара на производство на мляко и млечни продукти. Сочи, че за първи път в касационната жалба се сочи, че двете дружества оперират на един и същи продуктов пазар.

Прави анализ на доказателствата по делото и сочи, че органът не е изложил каквито и да било аргументи защо счита, че някой от продуктите следва да се отдели в самостоятелен продуктов пазар. Сочи, че в акта липсва анализ на продуктовите характеристики и предназначението на продуктите, както и не е взето предвид, че функционалната взаимозаместимост или приликите в характеристиките не могат сами по себе си да предоставят достатъчни критерии за взаимозаменяемост на продуктите по отношение на търсенето. Счита, че отговаря на изискванията на чл. 3, ал. 1, т. 1 ЗМСП. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. Иван Арнаудов, Софийска адвокатска колегия.

3. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Съдът правилно приложил материалния закон и решението е обосновано. Нормата на чл. 4, ал. 8 ЗМСП сочи три кумулативни предпоставки и липсата на всяка една от тях води до липса на свързаност между дружествата, като административният орган обосновал само една от тях, без да е мотивирал останалите. Отделно чл. 4, ал. 5 ЗМСП предвижда различни хипотези за свързаност между предприятията, но в оспорения акт не е посочено на коя хипотеза се позовал административният орган. С това административният акт се явява немотивиран и неясен и води до липса на мотиви и неправилно приложение на материалния закон. Посочените в касационната жалба възражения за съвместно произвеждане на пробиотични продукти и един и същ адрес на управление са обсъдени от съда и обосновано е прието, че Законът за малките и средните предприятия не поставя такива изисквания към кандидатите, поради което са ирелевантни за казуса.

II. По допустимостта на касационната жалба:

Съгласно чл. 59 от Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета от 11.07.2006 г. за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на регламент (ЕО) № 1260/1999, специално българско издание: глава 14, том 002, стр. 64 - 117 (Регламент (ЕО) № 1083/2006 г.), държавите-членки на Европейския съюз сами определят управляващ орган за всяка оперативна програма. В изпълнение на това си правомощие и в съответствие с националната нормативна уредба - Устройственият правилник на Министерството на икономиката и енергетиката, министърът на икономиката и енергетиката със Заповед № РД-16-863 от 25.06.2013 г. оправомощил главния директор на Главна дирекция "Европейски фондове за конкурентоспособност" да изпълнява функциите на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 - 2013 г. " и функциите на Договарящ орган по приоритетни оси 1, 2, 3 и 4 на Оперативна програма "Конкурентоспособност". Решение № РД-16-948 от 08.07.2014 г. е издадено от ръководителя на Управляващия и Договарящ орган на оперативната програма, които е и главен директор на Главна дирекция "Европейски фондове за конкурентоспособност" в Министерството на икономиката и енергетиката.

На 12.08.2014 г. Заповед № РД-16-863 от 25.06.2013 г. била отменена и със Заповед № РД-16-1095 министърът на икономиката и енергетиката оправомощил заместник-министър да изпълнява функциите на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 - 2013 г. " и функциите на Договарящ орган по приоритетни оси 1, 2, 3 и 4 на Оперативна програма "Конкурентоспособност".

На 12.12.2014 г. Заповед № РД-16-1095 била отменена и министърът на икономиката и министърът на енергетиката определили министърът на икономиката да изпълнява функциите на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 - 2013 г. " и функциите на Договарящ орган по приоритетни оси 1, 2, 3 и 4 на Оперативна програма "Конкурентоспособност".

При така осъщественото в хода на съдебното производство определяне на компетентен орган министърът на икономиката, с оглед на чл. 153, ал. 3 АПК, придобива качеството на страна в съдебното производство и с оглед на това има право на касационна жалба.

Поради изложеното касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

III. По фактите:

1. "Кенди" ООД участвал в открита процедура за подбор на проекти, покриващи определени изисквания за качество, без определен срок за кандидатстване BG161РО003-2.3.02 "Енергийна ефективност и зелена икономика", референтен номер BG161РО003-2.3.0352.

2. Проектът на "Кенди" ООД бил включен в списъка на проектните предложения, одобрени за финансиране и към него било отправено писмо-покана за представяне на изискуемите документи.

3. Между документите, които "Кенди" ООД представило била и декларация от управителя за обстоятелствата по чл. 3 и 4 ЗМСП. В декларацията управителят декларирал, че "Кенди" ООД е независимо средно предприятие.

4. На 29.04.2014 г. от "Кенди" ООД била изискана допълнителна информация за обстоятелствата по чл. 3 и 4 ЗМСП.

5. На 08.05.2014 г. "Кенди" ООД представило обяснителна записка и декларация по чл. 4 ЗМСП:

а) с декларацията "Кенди" ООД декларирало, че не е свързано с "Лактина" ООД:

"Лактина" ООД - основна дейност: развойна, изследователска и производствена дейност на специални здравословни храни, активни субстанции и биологично стойностни продукти за млечна и други основи; код по националната класификация за икономическите дейности 1551;

"Кенди" ООД - основна дейност: производство на прахообразни напитки, сухи супи, подправки, твърди форми хранителни добавки и лекарствени средства; код 2120;

б) в обяснителната записка посочило, че:

в "Кенди" двама от съдружниците са:

Светломир Емилов Костадинов - 45% участие в капитала;

Елена Владимирова Костадинова - 35% участие в капитала;

Управител е Светломир Емилов Костадинов.

в "Лктина" ООД двама от съдружниците са:

Елена Владимирова Костадинова - 34% участие в капитала;

Светломир Емилов Костадинов - 33% участие в капитала;

Управител е Елена Владимирова Костадинова.

Двете предприятия не извършват дейност или част от нея на същия съответен или вертикално свързани пазари.

6. На 08.07.2014 г. ръководителят на Управляващия и Договарящия орган на Оперативна програма "Конкурентоспособност 2007- 2013 г. ", издал Решение № 16-948, с което отказал предоставянето на безвъзмездна финансова помощ на "Кенди" ООД.

а) правните основания, на които е издадено решението са: чл. 32, ал. 1, т. 2, . "г" от Устрйствения правилник на Министерството на икономиката и енергетиката; чл. 31, ал. 1, т. 5 и чл. 7, ал. 1 от Постановление № 121 на Министерския съвет от 31.05.2007 г. за определяне на реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативните програми, съфинансирани от Структурните фондове и Кохезионния фонд на Европейския съюз за програмния период 2007 - 2013 г. във вр. с чл. 107, § 1, б. "б" от Регламент (ЕС, Евратом) № 1605/2002 на Съвета от 25.06.2002 г. относно Финансовия регламент, приложим за общия бюджет на Европейските общности, специално българско издание: глава 01 том 003 стр. 198 - 245; т. 4.2.2. и т. 2.1.1 б. "б" от Насоките за кандидатстване; раздел II. 1.7. от Наръчника на оперативната програма;

б) в мотивите - приел, че:

"Кенди" ООД е със статус на "голямо" предприятие, тъй като съгласно чл. 4, ал. 8 ЗМСП надвишава границите на средно предприятие съгласно чл. 3, ал. 1 ЗМСП;

"Кенди" ООД и "Лактина" ООД извършват част или цялата си икономическа дейност на същите съответни и/или вертикално свързани пазари;

Налице е хипотезата на чл. 4, ал. 8 ЗМСП във вр. с чл. 4, ал. 5 ЗМСП - свързаност между "Кенди" ООД и "Лактина" ООД, тъй като двете дружества осъществяват част или цялата се дейност на същите съответни и/или вертикални свързани пазари.

IV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените факти съдът приел от правна страна, че решението е издадено от компетентен орган, но при нарушение на изискването на форма, тъй като не съдържа правни основания за издаването. Органът се позовал на чл. 4, ал. 8 ЗМСП, но разпоредбата съдържа три кумулативни предпоставки. В мотивите на акта органът обосновал наличието само на едната - група от физически лица, които действат съвместно като се позовал на справки в търговския регистър и интернет страницата на "Лактина" ООД. Приел, че втората и третата предпоставки останали недоказани. Приел, че нормата на чл. 4, ал. 5 ЗМСП предвижда четири хипотези, които водят до отношение на свързаност между предприятията, но органът не посочил коя от хипотезите приема, че е осъществена. Органът не изложил мотиви за алтернативно дадените елементи на третата предпоставка на чл. 4, ал. 8 ЗМСП - продуктов и географски пазар, съответно вертикален пазар. Приел, че изложените от органа мотиви за съвместно произвеждане на пробиотични продукти и наличието на един и същи адрес на управление са неотносими към изискванията на закона. Въз основа на това направил извод за незаконосъобразност на оспореното Решение № РД-16-948 и го отменил.

Този извод на съда е правилен.

V. По съществото на спора:

Твърденията на касатора за неправилност на обжалваното решение, доводите в подкрепа на твърдяните пороци, възраженията на ответника и мотивите на съда сочат, че спорът по делото е досежно наличието на фактически и правни основания на оспорения акт.

Видно от оспорения акт правните основания, които органът посочил непосредствено преди разпоредителната част са относими към компетентността му да издаде акт, с който да откаже предоставянето на безвъзмездна финансова помощ. Материалноправните основания за постановения отказ за предоставяне на безвъзмездна помощ са посочени в мотивите на акта. Органът приел, че "е налице хипотезата на чл. 4, ал. 8 от ЗМСП във връзка с чл. 4, ал. 5 ЗМСП, а именно свързаност между кандидата "Кенди" ООД и "Лактина" ООД, тъй като двете дружества осъществяват част или цялата си дейност на същите съответни и/или вертикално свързани пазари".

Следователно, както правилно приел и съдът, правното основание за отказ на органа е чл. 4, ал. 8 във вр. с ал. 5 ЗМСП. Член 4 ЗМСП е правната норма която регламентира предпоставките, при които едно предприятие е независимо, партньор или свързано. Важността на нормата е видна от факта, че вида на предприятието е предпоставка за дефинирането му като малко или средно и следователно за установяването му като субект на закона.

Разпоредбата на алинея 8 регламентира хипотези, при които предприятията се считат свързани. Нормата съдържа няколко фактически състава като всеки се характеризира с три кумулативни елемента - първо, предприятия, които осъществяват помежду си някое от отношенията по ал. 5, второ, това отношение се осъществява чрез физическо лице или група от физически лица, които действат съвместно, и трето, дейността или част от нея предприятията извършват на същия съответен или на вертикално свързан пазар.

Вярно е, че органът изложил факти досежно притежаването на дялове от капитала на едното дружество от физически лица, които притежават дялове от капитала и на другото дружество. Две физически лица притежават 80% от капитала на едното дружество и същите лица притежават 67% от капитала на другото дружество. Следователно безспорно налице са две физически лица, които действат съвместно или налице е единият елемент от фактическия състав. Но действието на тези две лица може, съгласно ал. 8, да се обективира в някое от отношенията по ал. 5. Алинея 5 съдържа четири отделни хипотези. Коя от тях органът приел за относима в акта не е посочено. Безспорно е, че хипотезите по т. 3 и 4 не са приложими в случая, но хипотезите по т. 1 и 2 биха могли да бъдат приложими. Органът не посочил коя счита за осъществена, а съдът не може да замества преценката на органа. Той може само да проверява нейната законосъобразност.

Органът не посочил и коя от хипотезите на третия елемент на фактическия състав приема за осъществена. Не посочил дали става въпрос за дейността или за част от нея, както и не посочил дали има предвид съответен пазар или вертикално свързан пазар. Органът приел, че кандидатът осъществява "част или цялата си дейност" на "същите съответни и/или вертикално свързани пазари". Но за фактическия състав на ал. 8 не е без значение дали става въпрос за част или за цялата дейност. Всяка от хипотезите изисква установяването на различни факти. Съдът не може да си избира коя от хипотезите е осъществена с оглед на доказателствата по делото. Подвеждането на фактите към съответната правна норма е елемент на властническото волеизявление на органа и то следва да е надлежно извършено, за да може съдът да осъществи контрол за законосъобразност. Още по-неопределен, дори фактически невъзможен, е приетият от органа пазар, на който дейността е осъществена. Органът приел, че дейността се осъществява и кумулативно, и алтернативно на съответните и на вертикално свързаните пазари. Първо, законодателят не е предвидил възможност за такова съчетано действие на двата вида пазари. В алинея 8 пазарите са посочени алтернативно - дейността се осъществява или на съответния пазар, или на вертикално свързания пазар. И второ, за целите на Закона за малките и средни предприятия законодателят е дал легални дефиниции на понятията съответен и вертикално свързан пазар. Органът като не е посочил кой от пазарите има предвид фактически не установил фактическия състав на правната норма, която твърди, че е основание за дефиниране на кандидата като предприятие, което не отговаря на изискванията на чл. 3, ал. 1 ЗМСП.

Видно от изложеното в мотивите на оспореното решение органът не посочил конкретното правно основание, което счита, че установените от него факти осъществяват. Тогава, когато правната норма съдържа различни хипотези органът е длъжен да посочи коя счита за приложима към установените от него факти. Посочването на конкретното правно основание разкрива целта на органа. Ако фактите, установени по делото, не съответстват на юридическите факти, визирани в хипотезата на съответната правна норма, органът не може да постигне целта си. Той евентуално би могъл да постигне с тези факти друга цел, обективирана в друга правна норма (в друг състав на същата норма), но не и тази, на която се е позовал. И понеже съдът не може да измени целта, с която административният орган упражнява властта си, той е обвързан от посоченото от органа правно основание. Когато правното основание не е посочено или както в случая е посочена правна норма, която съдържа множество фактически състави, без да е уточнен кой от тях органът има предвид, е налице липса на един от двата елемента - правното основание и фактите, на правния силогизъм, който съдът трябва на реши, за да изпълни задължението си да даде защита на засегнатите права и законни интереси.

Видно от изложеното съдът правилно установил липса на правно основание в оспорения административен акт и въз основа на това направил обоснован и верен извод за незаконосъобразността на оспореното решение. Що се отнася до доводите на касатора свързани с вида на пазара, на който кандидатът действал, те биха били предмет на обсъждане, ако в акта фигурираха правни основания за издаването му. При установената липса на правни основания съдът не може да извършва контрол за законосъобразност, защото това би значело да замести волята на органа, а такова правомощие съдът няма.

Поради изложеното обжалваното съдебно решение е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано. Неоснователен е доводът на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила поради нарушение на чл. 171, ал. 4 АПК. В случая, видно от доказателствата по делото, съдът изпълнил задължението си и указал на касатора доказателствената му тежест по чл. 170, ал. 1 АПК, а порокът на административния акт е такъв, че не би могъл да бъде отстранен с представянето на доказателства в хода на съдебното производство, поради което и съдът не е бил длъжен да дава указания по чл. 171, ал. 4 АПК. При извършената на основание чл. 218, ал. 2 АПК служебно проверка за валидността и допустимостта на съдебното решение съдът констатира, че същото е валидно и допустимо, поради което и като правилно следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от делото, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 4 АПК съдът следва да осъди Министерството на икономиката, юридическото лице, в чиято структура се намира органът - касатор, да заплати на "Кенди" ООД направените за настоящата инстанция разноски. Видно от приложения по делото договор за правна защита и съдействие № 7 от 2015 г. ответникът е направил разноски за адвокатско възнаграждение, което е платено в брой, в размер на 2 000, 00 лв. Касаторът е направил възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение. При преценка на размера на възнаграждението съдът отчита факта, че оспореното решение рефлектира върху правен интерес оценен на 691 865, 06 лв. Изчислен по реда на Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения минималният размер на адвокатското възнаграждение би следвало да бъде много пъти над заплатеното. Наред с това съдът счита, че делото представлява фактическа и правна сложност и е по приложението на разпоредба, за която не е налице трайно установена съдебна практика, поради което не счита възражението по чл. 78, ал. 5 ГПК за основателно.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд