Решение № 5668 от 10.6.2022 г. на ВАС, II о.

Производството е по чл. 208 и следващите от Административно процесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 225а ал. 1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ). Образувано е по касационна жалба на МД Строй 3000 ЕООД със седалище гр. София и МД Строй 07 ЕООД със седалище гр. София, чрез процесуалния им представител адв. Златкова Манолова, срещу решение 7636 от 17.12.2021г. по адм. д. 9846/2021г. на Административен съд София град, с което е отхвърлена жалбата на двете дружества срещу Заповед РА 30 635 02.09.2021г. на Главния архитект на Столична община /СО/, с която на основание чл. 225а ал. 1 и чл. 225 ал. 2 т. 2 от ЗУТ е наредено премахването на незаконен строеж подложен бетон, долна армировка за фундаментна плоча и чакаща армировка за вертикални елементи, находящ се в западната част на УПИ I 5448, 5449, кв. 170а, м. Студентски град, поземлен имот /ПИ/ идентификатор 68134.1605.5449 по кадастралната карта и кадастралния регистър /КККР/ на гр. София, [жк], [улица]. С касационната жалба се твърди неправилност на оспореното решение поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и противоречие с материалния закон отменителни основания по чл. 209 т. 3 от АПК. Твърдят неправилност на извода на съда, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган като напротив излага съображения за нищожност на същата като издадена от некомпетентен орган, тъй като твърди, че нареденият за премахване строеж е такъв от трета категория, предвид това, че е част от планиран за изграждане по голяма сграда. В тази връзка навеждат съображения, че строежът не е четвърта категория, както е приел административният орган и съдът. Твърдят и че е неправилен изводът на съда, че е налице строеж по смисъла на § 5 т. 38 ДР на ЗУТ, тъй като посочват, че не се касае за самостоятелен строеж, а за строително монтажни работи /СМР/, част от бъдещ, предвиден по ПУП строеж. Твърдят и че съдът необосновано не е кредитирал експертизата, приета по делото, както и че не е отговорил на наведените възражения за допуснати нарушения на административно производствените правила, включително причините довели до издаване на заповедта. Искат решението да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което се отменя оспорената заповед. Претендират разноски за двете инстанции. Ответникът Главният архитект на СО, чрез процесуалния си представител юрк. Георгиева, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на договореното в полза на процесуалния представител на касатора адвокатско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба и правилност на оспореното решение. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 ал. 1 от АПК, от страна адресат на оспореното решение, и срещу акт, който подлежи на касационен контрол, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. За да постанови оспореното решение АССГ е приел, че оспорената пред него заповед е издадена от компетентен орган по чл. 225а ал. 1 от ЗУТ във връзка с представена по делото заповед, с която се предоставят правомощия по чл. 225а от ЗУТ на Главния архитект на СО. Приел е и че заповедта е издадена от компетентен орган, тъй като се касае за строеж четвърта категория съгласно ЗУТ, като категорията на наредения за премахване строеж не се определя от ПУП, предвиждащ свързано разположен строеж високо застрояване, съответно това отреждане не означава, че процесния строеж е предвиден само за такова застрояване. Приел е, че категорията на строежа се определя от фактически реализираното на място. Посочил е, че липсва разрешение за строеж, с което да е одобрено строителство на сграда трета категория, от което да се направи извод, че спорният строеж е част от такъв бъдещ строеж с по висока от четвърта категория. Приел е и че нареденият за премахване строеж не попада в рамките на разрешеното с РС 116 от 20.07.2020г., което е за укрепване на изкоп и изкопни работи в УПИ I 5448, 5449 и в заповед РА51 21 от 27.01.2021г. за допълването му. Изложил е съображения, че нареденият за премахване обект представлява строеж по смисъла на § 5 т. 38 ДР на ЗУТ, извършен без строителни книжа, при законово изискване за наличие на такива, поради и което е стигнал до извод за наличие на незаконен строеж, подлежащ на премахване. Приел е и че предвид годината на изграждане на строежа към него не е приложима разпоредбата на § 127 ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ, поради и което същият не е търпим строеж и като такъв също подлежи на премахване. По тези съображения е отхвърлил оспорването. Решението е правилно. Правилен е извода на съда, предвид събраните по делото доказателства, че нареденият за премахване обект представлява строеж в хипотезата на подземно строителство по смисъла на § 5 т. 38 от ДР на ЗУТ. В случая не е налице издадено разрешение за строеж, което да обхваща изграденото, за да може да бъде направен извод, че са налице строително монтажни работи, а именно такива работи, чрез които строежите се изграждат, ремонтират, реконструират, преустройват, поддържат или възстановяват. Правилен е и извода на съда, че извършеният строеж е изграден без строителни книжа без издадено разрешение за строеж и като такъв е незаконен в хипотезата на чл. 225 ал. 2 т. 2 ЗУТ, посочена и като правно основание за издаване на заповедта. Извършеното не попада в рамките на издаденото РС 116 от 20.07.2020г., който касае укрепване на изкоп и изкопни работи, тъй като по това РС не е предвидено полагането на подложен бетон, долна армировка за фундаментна плоча и чакаща армировка за вертикални елементи. Правилен е и извода на съда, че предвид времето на извършване на строежа към юни юли 2021г. са неприложими разпоредбите за търпимост на строежите и в частност на § 127 ал. 1 ПЗР на ЗИД на ЗУТ. Неоснователно е възражението на касатора и че спорната заповед е издадена от некомпетентен орган, тъй като Кметът на общината е оправомощен да издава заповеди за премахване на строежи от четвърта до шеста категория, а заповедта, с която Главният архитект на СО е оправомощен да издава актове по чл. 225а от ЗУТ, също касае строежи от четвърта до шеста категория, а спорният строеж е от трета категория. Действително чл. 137 ал. 4 ЗУТ предвижда, че Строеж, който по един критерий по ал. 1 попада в една категория, а по друг - в по-висока, се категоризира в по-високата категория. В случая обаче не са представени доказателства, че извършеният строеж е част от друг строеж, който попада в по високата трета категория. Правилно в тази връзка първоинстанционният съд е приел, че по делото не са представени строителни книжа, в частност разрешение за строеж и одобрени проекти, въз основа на които да е издадено такова разрешение за строеж, за строеж от трета категория, от който да е част нареденият за премахване обект. В тази връзка не може да намери приложение чл. 137 ал. 4 ЗУТ, съответно строежът не може да бъде приет за трета категория. Правилен е и извода на съда, че предвижданията на ПУП за имота за отреждането му за сграда високо строителство, не е обстоятелство, което да обоснове извод за това, че извършеното строителство е част от обект от трета категория. Такъв извод може да бъде направен само въз основа на издадени по съответния ред строителни книжа, каквито в случая липсват. Поради това и предвид установените и от СТЕ размери на извършения на място строеж е правилен извода както на съда, така и на административния орган в оспорената заповед, че се касае за строеж от четвърта категория. Поради това е обоснован извода на съда, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган и съответно не е нищожна. По изложените съображения оспореното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на спора е неоснователно искането на касаторите за присъждане на разноски, а искането на ответника по касация като основателно в тази връзка следва да бъде уважено на основание чл. 143 ал. 3 АПК във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ в размер на 100 лв. Воден от горното и и на основание чл. 221 ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на второ отделение,