Решение № 11257 от 25.09.2018 г. на ВАС по адм. д. № 5594/2018 г.

Решение № 11257 от 25.09.2018 г. на ВАС по адм. д. № 5594/2018 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "С." АД, ЕИК *****, гр. София срещу решение № 456/23.01.2018 година на Административен съд София град по адм. д. № 3137/2017 година, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу писмо изх. № К – 26 – С – 1/02.12.2016 година на заместник-министъра на икономиката. Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК – допуснати съществени процесуални нарушения, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Касаторът навежда възражения за неправилно разпределение на тежестта на доказване в процеса; за неизясняване на спора от фактическа страна /например досежно компетентността на заместник-министъра на икономиката/; за смесване на институтите "верификация" и "финансова корекция", както и производствата по реализирането им; за необсъждане от съда на всички възражения на жалбоподателя /например това за липса на правни основания за издаване на обжалвания акт/. Като проследява данните, изписани в акта твърди, че съдът не е изяснил фактическата обстановка по спора. В тази насока излага конкретни доводи за отмяна на част от актовете за определяне на финансова корекция, които обаче като суми са отчетени в писмото като недопустим разход. Както и доводи за неправилно определяне на размера на част от финансовите корекции, като процентен показател върху стойността на засегнатите договори. Според касатора, съдът е извършвал избирателна оценка на фактите, без да направи пълен анализ на всеки от оспорваните пунктове на писмото във връзка със събраните доказателствени средства и приложимото право досежно всеки един от изписаните като недопустими разходи. Прави искане за отмяна на обжалвания съдебен акт и постановяване на друг, с който да се отмени като незаконосъобразен отказа за верификация на сумата от 4 169 647, 73 лева по пункт 3, 4 и 6 от писмо изх. № К – 26 – С – 1/02.12.2016 година на заместник-министъра на икономиката или при условията на евентуалност делото се върне на първоинстанционния съд за ново разглеждане. Претендира разноски по делото. Ответникът по касационната жалба, заместник-министърът на икономиката, в писмено становище релевира възражения за правилност на обжалвания съдебен акт. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес, срещу съдебен акт по чл. 208 АПК. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна. Производството пред АССГ е образувано по жалба на "С." АД, ЕИК *******, гр. София срещу отказа за верификация на сумата от 4 169 647, 73 лева по пункт 3, 4 и 6 от писмо изх. № К – 26 – С – 1/02.12.2016 година на заместник-министъра на икономиката. За да отхвърли жалбата като неоснователна, съдът е приел, че актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при правилно приложение на материалния и процесуалния закон. Решението е неправилно. Касационната инстанция споделя извода на първоинстанционния съд в насока, че с оспорената част от процесното писмо се отказва верификация на предявени за плащане суми от бенефициера по Договор за безвъзмездна финансова помощ № BG161PO003-1.2.05-0001 по процедура за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG161PO003-1.2.05 "Създаване на научно-технологичен парк", Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007 -2013 година. Основателно е обаче възражението на касатора за необоснованост на обжалваното съдебно решение поради необсъждане на релевирани от същия възражения, от съществено значение за решаване на спора по същество, каквото е възражението за липса на правна квалификация на акта: Според настоящия съдебен състав, оспореният акт е издаден в нарушение на чл. 59, ал. 2 от АПК, поради непълнота на фактическите и правните основания за издаването му. Нормативната уредба на критериите за допустимост на разходите включва чл. 57 и следващи от ЗУСЕСИФ, както и подзаконовите нормативни актове, относими за този период, съдържащи национални правила за допустимост на разходите, съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове. За да бъде допустим и да подлежи на верификация един разход, той следва да отговаря на критериите по чл. 57, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, които следва да са налице кумулативно, като по отношение на него следва да не са налице изключенията, визирани в чл. 57, ал. 2 и чл. 58, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Не подлежат на верификация разходи, които не могат да бъдат установени, респ. доказани по реда, посочен в чл. 60, ал. 3 от ЗУСЕСИФ и подзаконовите актове по прилагането му. Като индивидуален административен акт по чл. 21, ал. 1 АПК, отказът за верификация следва да съдържа правни основания за недопустимост на разхода. В оспорваното пред АССГ писмо, в частта в която същото представлява отказ за верфикация, не са посочени правните норми от цитираните нормативни актове, които са обосновали извода за недопустимост на разхода. Т. е. липсва правна квалификация за недопустимост по чл. 57 и сл. от ЗУСЕСИФ и подзаконовите нормативни актове по прилагането му, като по този начин се препятства правото на проверка на акта. Тези пропуски в съдържанието на оспореното писмо съдебната практика приема за съществени, като същите обуславят отмяна на оспорения административен акт само на това основание /в тази насока виж Решение № 3388/16.03.2018 г. на ВАС по адм. д. № 14200/2017 г. /. Горното обосновава извод за неправилност на обжалваното съдебно решение, което следва да бъде отменено. Вместо него следва да се постанови друго, с което да се уважи жалбата на "С." АД, ЕИК **********, гр. София, като се отмени отказа за верификация на сумата от 4 169 647, 73 лева по пункт 3, 4 и 6, обективиран в писмо изх. № К – 26 – С – 1/02.12.2016 година на заместник-министъра на икономиката, като преписката се върне на органа за ново произнасяне в отменената част, при съобразяване на мотивите в настоящия съдебен акт. Процедурата по верификация на разходите следва да се извърши съобразно правилата на раздел втори, глава пета от ЗУСЕСИФ и подзаконовите нормативни актове по прилагането му от компетентния затова ръководител на управляващия орган на ОП "Развитие на конкурентоспосоността на българската икономика" 2007 – 2013 година. За пълнота на изложението и във връзка с касационните възражения, съставът на ВАС излага следните допълнителни съображения от правна страна: Правилен е изводът на състава на АССГ за различно съдържание на понятията "верификация" и "финансова корекция". Въпреки направеното в решението теоретично разграничаване на тези понятия, при използването им в рамките на мотивите на същото, съдът смесва или неправилно употребява същите. В тази насока, неправилен е изводът на първоинстанционния съд /на лист 10, абзац трети от решението/, че "Договарящият орган правилно и законосъобразно е отказал да верифицира част от разходите по проекта в размер на 4 169 647, 73 лева, квалифицирайки ги като недопустими разходи по отчета... като.... същите се явяват недопустими и това е наложило финансовата им корекция по съответните пера". Същият извод на съда навежда на правилост на възражението на касатора за смесване на понятията. Ако един разход е недопустим, същият не се верифицира. Финансовата корекция се налага върху допустимите за подпомагане разходи. Финансовата корекция се определя заради допусната от бенефициера нередност при разходване на средствата от ЕСИФ, а не заради констатирана недопустимост на разхода. Както съдът посочи по-горе, обжалваният акт обаче не съдържа правна квалификация за постановения отказ, поради което както за бенефициера, така и за съда остава неизяснен въпроса, на какво правно основание всеки един от разходите е приет за недопустим. По-долу съдът прави разграничение между двете понятия, като целта на изложението е да постави въпроса за възможността финансовата корекция да се третира от органа като недопустим разход /каквато хипотеза е налице и в процесния случай/: Предоставянето на безвъзмездна финансова помощ за осъществяването на одобрени по надлежния ред проекти е подчинено на различни условия, но най-общо те могат да бъдат определени като спазване на правото на Съюза и на свързаното с него национално право. Гарантирането на това основно изискване става чрез два правни инструмента - верификацията на разходите и финансовата корекция. Верификацията, с оглед на чл. 62, ал. 1 ЗУСЕСИФ, е проверка на допустимостта на разходите, а финансовата корекция, с оглед на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ, е отмяна на финансовата подкрепа поради допусната от бенефициера нередност. И производството по верификация, и процедурата по определяне на финансова корекция, след влизане в сила на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, са регламентирани като административни по своя характер. И двете завършват с издаването на индивидуален административен акт. Фактът, че в Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове не е изрично посочено, че отказът за верификация подлежи на обжалване пред съд по реда на Административнопроцесуалния кодекс не води до извод за недопустимост на съдебното обжалване /в тази насока възражението на заместник-министъра на икономиката е неоснователно/. Отказът за верификация се издава от административен орган - ръководителят на управляващия орган е орган, който принадлежи към системата на изпълнителната власт и с оглед на това има правния статус на административен орган по смисъла на § 1, т. 1 АПК. С акта, с който се отказва верификация на поискани разходи, се засягат права и законни интереси на бенефициера, защото му се отказва възстановяването на направени разходи, които по силата на договора за безвъзмездна финансова помощ счита, че следва да получи. Следователно, засягането е на гарантирани от правото права и законни интереси. Засягането е лично, тъй като става въпрос за средства, разходвани лично от бенефициера, които той очаква да бъдат възстановени в неговия патримониум. Засягането е и пряко, непосредствено, защото отмяната на отказа за верификация би довело до удовлетворяване на субективното право или законен интерес. В закона няма изрична забрана за оспорване по съдебен ред на акта, с който се отказва верификация. С оглед на това този акт има всички белези на индивидуален административен акт по смисъла на чл. 21, ал. 1 АПК и в съответствие с чл. 120, ал. 2 от Конституцията подлежи на съдебен контрол. Определянето на финансова корекция е с индивидуален административен акт, който по силата на изричната разпоредба на чл. 73, ал. 4 ЗУСЕСИФ подлежи на обжалване пред съда по реда на Административнопроцесуалния кодекс. Двата индивидуални административни акта, макар да имат един и същ издател и един и същ адресат имат различен предмет. Въпреки това, напълно е възможно единият акт - този за определяне на финансова корекция, да бъде част от фактическите основания за издаване на другия - отказа за верификация. Разпоредбата на чл. 57, ал. 1 ЗУСЕСИФ определя кои разходи са допустими. Съгласно точка 4 от разпоредбата допустими са разходите, извършени законосъобразно, съгласно приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Целта на финансовата корекция е да се възстанови положението преди причинената от правонарушението вреда на бюджета на Съюза. Поради тази нейна цел тя се изразява във възстановяване на безвъзмездната помощ, получена при извършеното нарушение, или в отказ да се предостави безвъзмездна помощ при извършено нарушение, което има или би имало за последица вреда в бюджета на Съюза. Следователно, финансовата корекция се явява финансовото изражение на извършени в нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право разходи. Това значи, че сам по себе си размерът на финансовата корекция е недопустим разход и ако бенефициерът е отправил искане за междинно или окончателно плащане органът, на основание чл. 57, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ, ще следва да откаже верификация на разходи, съответни на размера на определената финансова корекция. Но за да е законосъобразен отказът на органа да верифицира разход в размер на финансовата корекция, т. е. да откаже да възстанови разходи в размер на финансовата корекция, трябва същата да е определена с нарочен акт по основание и по размер. Именно поради това тогава, когато отказът за верификация се основава на финансова корекция, при проверка на законосъобразността на отказа съдът следва да провери определена ли е тя с нарочен писмен акт по основание и размер, влязъл ли е в сила актът, с който е определена финансовата корекция, и съответен на влезлия в сила акт ли е размерът, отказан за верификация. В производството по проверка на законосъобразността на отказа за верификация съдът не може да извършва проверка за законосъобразност на акта, с който органът е определил финансова корекция. В производството за проверка на отказа за верификация актът за определяне на финансова корекция е само фактическо основание за отказа, за това съдът трябва да провери единствено от формална страна осъществен ли е този релевантен юридически факт. В конкретната хипотеза, с оспорваното писмо се отказва верификация на суми по пера в три пункта. В пункт по т. 4 са изписани като недопустими разходи суми по наложени финансови корекции. Неправилен е изводът на първоинстанционния съд, че при искане за окончателно плащане, сумите по наложените финансови корекции не се верифицират, без значение дали актът, с който се налагат, е влязъл в сила, тъй като актът с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ подлежи на предварително изпълнение, а страните не били ангажирали доказателства за спиране на предварителното изпълнение на актовете за определяне на финансови корекции. При извършена служебна проверка досежно правилното приложение на правото от административния орган, съставът на ВАС приема, че обжалваният акт в нито един от пунктовете за отказ за верификация не е мотивиран правно, като липсва правна квалификация на отказа за верификация. Според съдебния състав, неверифицирането на финансовата корекция като недопустим разход на основание чл. 57, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ /ако приемем, че на това основание органът отказва да верифицира/ е възможно, само ако ФК е определена като основание и размер с нарочен акт по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ /основа, върху която се налага процентния показател и ставка/. При липса на определена по основание/размер ФК, недопустимият разход няма да е определен по размер. /в тази насока виж Решение № 3237/14.03.2018 г. на ВАС по адм. д. № 8148/2017 г. /. Определянето на финансовата корекция с акт по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ при използване на пропорционалния метод се осъществява чрез налагане на процентен показател върху основа допустими разходи по проекта. Към момента на реализиране на процедурата обаче размерът на допустимите разходи не е установен като величина, поради което и не се установява като величина и размерът на корекцията. Същият може да бъде установен едва след окончателното финализиране на процедурата, изчисляване на размера на допустимите разходи и налагането на процесния процентен показател спрямо основата. Допуснатото предварително изпълнение на акта дава възможност на органа да не заплаща определения процент върху всеки определен като допустим разход, но не и да направи окончателен извод за размера на корекцията, която при искане за окончателно плащане ще бъде отчетена в пълен размер като недопустим разход. В тази насока, задължения на административния съд е било, да разпредели тежестта на доказване, като укаже на ръководителя на управляващия орган, че носи тежестта в хода на съдебното производство да докаже чрез представяне на всички актове за определяне на финансови корекции и доказателства за допустимия разход, върху който се изчислява корекцията, ликвидността на вземането, представляващо определена сума финансова корекция. Неизпълнението на това задължение има характер на съществено процесуално нарушение, като води до постановяване на съдебен акт при неизяснена фактическа обстановка. Съдебният състав не е изяснил и спора досежно факта, дали всички актове за определяне на финансова корекция са влезли в сила, като не е указал на страните тежестта на доказване в тази насока /жалбоподателят релевира възражения за отменени по съдебен ред актове за определяне на финансови корекции/. Горното е основание за отмяна на обжалваното съдебно решение. Въпреки допуснатите от съда съществени процесуални нарушения, спорът може да се реши от касационната инстанция, тъй като допуснатото от административния орган нарушение досежно липса на правна квалификация на обжалвания административен акт е от такова естество, че обосновава съществен порок на акта, който съставлява пречка за разрешаване на въпроса досежно законосъобразността на отказа да се верифицират процесните суми /което обезсмисля процедурата по връщане на преписката на първоинстанционния съд за ново разглеждане/. Същата обаче следва да бъде върната на компетентния ръководител на управляващия орган по програмата за ново произнасяне по искането за плащане на дружеството, при съблюдаване на мотивите в настоящия съдебен акт. Предвид изхода на спора, на "С." АД, ЕИК *******, гр. София, се дължат разноски по делото в размер на претендираната държавна такса от 1700 лева и 600 лева юрисконсултско възнаграждение за две съдебни инстанции на основание чл. 78, ал. 8 ГПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 25 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Предвид гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ настоящият съдебен състав Р Е Ш И: ОТМЕНЯ решение № 456/23.01.2018 година на Административен съд София град по адм. д. № 3137/2017 година, ВМЕСТО КОЕТО ПОСТАНОВИ: ОТМЕНЯ отказа за верификация на сумата от 4 169 647, 73 лева по пункт 3, 4 и 6, обективиран в писмо изх. № К–26–С–1/02.12.2016 година на заместник-министъра на икономиката. ИЗПРАЩА преписката в Министерство на икономиката за ново произнасяне от ръководителя на управляващия орган по Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007 -2014 година в отменената част при съобразяване на мотивите на настоящия съдебен акт. ОСЪЖДА Министерство на икономиката да заплати на "С." АД, ЕИК ********, гр. София сумата от 2 300 лева /две хиляди и триста лева/, разноски по делото. Решението е окончателно.