Решение № 50089 от 21.12.2023 г. на ВКС по гр. д. № 3102/2022 г.

Решение № 50089 от 21.12.2023 г. на ВКС по гр. д. № 3102/2022 г., III г. о., ГК, докладчик председателят Емил Томов Производството е по реда на чл. 290 от ГПК. Разглежда се касационна жалба на Б. И. И., представляван от адв. А. В., срещу решение № 101 от 27.04.2022 г. по в. гр. дело № 52/2022 г. на Окръжен съд - Монтана. Въззивният съд е потвърдил в отхвърлителната част решение от 14.12.2021 г. по гр. д. № 226/2020 г. на първоинстанционния Районен съд – Монтана, с което частично е бил уважен иск на основание чл. 222, ал. 3 КТ до размера на сумата 5082,25 лв. и отхвърлен за разликата до претендираните 6 159,93 лв. като е зачетен ефектът на оспорвано от ищеца прихващане, а в останалата част, по жалба на ответника в трудовия спор, въззивният съд е отменил решението и изцяло е отхвърлил претендираната от ищеца Б. И. И. незаплатена разлика на обезщетението при пенсиониране на основание чл. 222, ал. 3 КТ, в исковия размер. Ищецът е работел в ответното училище ПГСС "Марко Марков" с. Г. Дамяново като старши възпитател, прекратяването на трудовото му правооотношение със заповед от 11.12.2017 г. е било отменено по съдебен ред, ищецът е възстановен на работа и се е върнал да заеме длъжността на 1.04.2019 г. Работодателят е прекратил трудовото правоотношение със заповед от 7.10.2019 г на основание чл. 327, т. 12 КТ, след като ищецът е заявил основанието поради придобиване право на пенсия. Работодателят ПГСС "Марко Марков" [населено място] е определил обезщетение по чл. 222, ал. 3 КТ в размер на 10,5 БТВ съгласно Колективен трудов договор, или сума от 9056,25 лв, при база за определяне на обезщетението последния пълен, т.е. отработен през всички работни дни месец, като последният такъв за ищеца е м. октомври на 2016 г. при трудово възнаграждение от 862,50 лв. Със същата заповед е определил и обезщетение съгласно чл. 224, ал. 1 КТ за 24 работни дни за 2019 г. При уволнението през 2017 г., отменено с реш. по гр. д № 200/2018 г. на РС - Монтана, на ищеца е било изплатено обезщетение по чл. 222, ал. 2 КТ в размер на 2201,76 лв., който размер работодателят считал за подлежащ на възстановяване и е заявил, че прихваща при възникване на основание за изплащане на двете обезщетения по заповедта. Тъй като обезщетението по чл. 224, ал. 1 КТ за 24 дни неползван платен годишен отпуск, определено със заповедта на работодателя от 7.10.2019 г на 1124,36 лв. било в по-малък размер от вземането, с която работодателят прихваща, последният е заявил погасяването му изцяло, а с остатъка е заявил частично погасяване на задължението си по чл. 222, ал. 3 КТ, така на ищеца е била преведена сумата 7978,85 лв. Основанието за извънсъдебно прихващане, както и определеният размер на обезщетенията е бил оспорен от ищеца, който на 5.02.2020 г. е депозирал две искови молби в районен съд – Монтана. Производството по настоящия иск, който е за за присъждане на паричната разлика от 6159,93 лв. дължимо и неизплатено обезщетение по чл. 222, ал. 3 КТ при претендиран от ищеца по-висок размер на гратификацията на база последния отработен месец преди уволнението му поради пенсиониране през 2019 г., независимо че не са отработени всички работни дни през него, е било спряно до приключването на производството по гр. д № 227/2020 г. на РС – Монтана, което е имало за предмет иска на Б. И. И. за изплащане в пълен размер на обезщетението по чл. 224, ал. 1 КТ, комулирано с иск за връщане на прихванатата сума от 2201,76 лв., основан на недопустимост за такава удръжка съгласно трудовото законодателство. В този процес работодателят е направил и възражение за съдебно прихващане със същото оспорвано свое вземане. Тъй като първото прекратяване на трудовото правоотношение е било на основание чл. 325, ал. 1, т. 9 КТ, на ищеца безспорно е било изплатено обезщетение по чл. 222, ал. 2 КТ в размер на 2201,76 лв., и след отмяната на уволнението като незаканосъобразно с възстановяване на работа, сумата подлежи на връщане на работодателя поради последващо отпадане на основанието, а не на ищеца, както последият е заявил с иск в оспорване на извършено прихващане. Това вземане на ответника, като възражение (чл. 298, ал. 4 ГПК), е било уважено като изискуемо и ликвидно с решение от 23.06.2021 г. по гр. д № 77/2022 г. на ОС Монтана, съгласно което искът на основание чл. 224, ал. 1 КТ, като активно вземане, е приет за основателен и доказан за сумата 1541,28 лв., с диспозитив ответникът ППСГ "Марко Марков" е осъден да заплати 416,92 лв., като исковете за горницата до пълния предявен размер се отхвърлят поради съдебно прихващане с насрещно вземане на ответника в размер на 2201,76 лв. От мотивите на влязлото в сила решение се изяснява, че присъдените 416,92 лв. са разлика, формирана от сбора на две дължими обезщетения – сумата 1541,28 лв. по чл. 224, ал. 1 КТ и сумата 9056,25 лв. по чл. 222, ал. 3 КТ (общо 10597,53 лв.), съпоставена с изплатения размер (сумата 7978,85 лв.), към която след като се прибавя сумата за прихващане (2201,76 лв.), остават дължими 416,92 лв. по иска. По настоящето дело, намирайки за изцяло неоснователен иска за присъждане на паричната разлика от 6159,93 лв. дължимо и неизплатено обезщетение по чл. 222, ал. 3 КТ при претендиран по-висок размер на гратификацията, въззивният съд е ревизирал направения от първоинстанционния съд извод по основния спорен въпрос, че обезщетението в случая следва да се определи на база брутно трудово възнаграждение (БТВ), изчислено съгласно чл. 19 от НСОРЗ, предвид отработените от ищеца дни през м. юли 2019 г, който месец е меродавен. Въззивният съд е приел този подход за незаконосъобразен като е посочил, че работодателят правилно е определил обезщетението по размер, вземайки като база отработения м. октомври на 2016 г. съгласно чл. 228 КТ. Щом служителят не е работил през целия календарен месец, а само определени дни от него, то полученото възнаграждение не може да се определи като месечно, като въззивният съд се е позовал на практика на ВКС, формирана в този смисъл (решение № 490 от 28.06.2010 г. на ВКС по гр. д. № 342/2009 г., IV г. о. и решение № 665 от 11.01.2011 по гр. д. № 1688/2009 г., III г. отд.) Тъй като при ищеца има пълно отработен месец, чл. 19 от НСОРЗ не може да се приложи. Приложното поле на подзаконовата норма е единствено в случай, че при ищеца изобщо няма пълен отработен месец. Извън този ограничително сочен случай на приложимост, според въззивния съд подзаконовата норма на чл. 19 от наредбата противоречи на закона – чл. 228, ал. 1 КТ, тъй като регулира напълно идентична обща група от случаи без да дава специфична друга регламентация по някакъв критерий. Касаторът обжалва решението изцяло с оплакваия за материалноправна и процесуална незаконосъобразност. Съдия от състава, постановил решението е участвал при постановяването на решение от 23.06.2021 г. по гр. д № 77/2022 г. на ОС Монтана, водено между същите страни и според защитата решено неправилно относно извършеното от ответника прихващане, поради което следвало да бъде приет поискан от страната отвод. Неправилни и незаконосъобразни според защитата са съображенията на въззивния съд при избора на възнаграждение, което да послужи като база при определяне на обезщетението, както и по отношение на зачетеното прихващане от страна на ответника, което последният е извършил на 26.11.2019 г в противоречие със закона. Въззивният съд не е съобразил и правото на ЕС при извършеното в решението тълкуване на вътрешни правни норми, Решение № 5/2022 по к. д № 13/2021 КСРБ, Директива 2003/88/ЕО и практиката на СЕС, според която работник, който поради болест не е бил в състояние да упражни правото си на платен годишен отпуск, се приравнява на работниците, действително полагали труд, което следва да се отнася и до правото на обезщетение при пенсиониране. Представена е писмена защита и се претендират разноски Ответникът ПГСС "Марко Марков" оспорва касационната жалба в депозиран отговор. Спорът е възникнал относно базата за изчисление за обезщетението по чл. 222, ал. 3 КТ, и въззивният съд правилно е приложил чл. 228 КТ като норма от по-висок ранг. В конкретния случай средно дневно възнаграждение по НСОРЗ и изтъкваното от касатора решение № 359/2010 г. по гр. д № 1448/2009 г. на 4-то г. о на ВКС е неприложимо, тъй като, съгласно принципа на добросъвестността, работодателят не е попречил и не е въздействал да не упражнява трудова дейност касаторът, който има само пет отработени дни от възстановяването му на работа през м. април на 1919 г. до последното уволнение, а през останалото време е бил в непрекъснати болнични, или неплатен отпуск. Съдът правилно се е произнесъл и по въпроса за прихващането, налице са предпоставките за компенсиране на вземания, една част от сумата е прихваната от обезщетението по чл. 222, ал. 3 КТ, тъй като е по-голяма от обезщетението за неползван отпуск. В становище по същество подчертава, че от страна на работодателя не са създавани пречки за ищеца да упражнява трудова дейност. Претендират се разноски. С определение № 50167 от 28.03.2023 г на ВКС, ІІІ г. о жалбата е допусната до разглеждане на основание критерия по чл. 280, ал. 1, т. 1 от ГПК по въпроса за базата, на която следва да се изчисли обезщетение по Кодекса на труда, дължимо при последващо уволнение в случай, че след предишно уволнение възстановеният на работа работник или служител не е могъл да отработи пълен работен месец преди новото прекратяване на трудовия договор. По въпроса, обусловил допускането на въззивното решение до касационена проверка, настоящият състав на Върховен касационенен съд намира следното: Както е разяснено в мотивите на Тълкувателно решение № 2/2013 по тълк дело № 2/2013 г. ОСГК, предвид специфичния характер на трудовия договор и правата и задълженията на страните по него, закононодателят е създал специални норми относно размера на дължимите обезщетения при различни хипотези, които принципно имат фиксиран размер. При определяне на размера на дължимо обезщетение по раздел Трети от КТ /включително обезщетението по чл. 222, ал. 3 КТ/, съгласно разпоредбата на чл. 228, ал. 1 КТ то трябва да бъде изчислено на база полученото от ищеца брутно трудово възнаграждение за месеца, предхождащ месеца, в който е възникнало основанието за съответното обезщетение, или последното получено от от работника или служителя месечно брутно трудово възнаграждение, доколкото друго не е предвидено. Съгласно чл. 228, ал. 2 КТ, по-голям размер на обезщетението може да се определи само в акт на Министерския съвет, в колективен трудов договор или в индивидуалния трудов договор, като последните две обстоятелства са конкретни и следва да бъдат изследвани при всеки отделен случай. Показателно е, че законът предвижда възможност за отклонение от правилото на чл. 228, ал. 1 КТ само в посока на определяне на по-висок размер като база за определяне на обезщетението, но не и на по-нисък такъв. Както правилото, така и ваведения коректив са обвързани с целта на трудовото законодателство, регламентирани в чл. 1, ал. 3 КТ, а именно да се осигури свободата и закрилата на труда, справедливи и достойни условия на труд. Това принципно съображение определя насоката и водещо може да се проследи и в правните разрешения, застъпени в практиката на ВКС по поставения правен въпрос. Възприето е, че законът има предвид брутното трудово възнаграждение за последния пълен отработен месец, т.е. за месеца, през който работникът или служителят е работил през всичките работни дни, доколкото едно буквално прилагане на чл. 228, ал. 1 КТ в първото условие на нормата би довело до неоправдано ощетяване на правоимащия в посока намаляване на обезщетението, ако през месеца, предхождащ прекратяването на трудовото правоотношение, не са отработени всички дни. Същото принципно съображение е водещо в практиката на ВКС при тълкуване кое според закона е последното получено месечно брутно трудово възнаграждение като база за обезщетението. (Решение № 490/2010 по гр. д № 342/09 на IV г. о., Решение № 665/11.01.2011 г. по гр. д. № 1688/2009 г., ІІІ г. о, решение № 490/28.06.2010 г. по гр. д. № 342/2009 г. на ВКС, IV г. о., Решение № 50037/2023 г. по гр. дело № 765/2022 г ІІІ г. о на ВКС). В случаите, когато незаконно уволнен работник или служител е възстановен на работа при същия работодател, като от момента на нейното заемане до момента на последващо прекратяване на трудовото правоотношение, дало основание за изплщане на обезщетение /вкл. гратификация по чл. 222, ал. 3 ГПК/, правоимащият не е имал възможност да отработи един пълен календарен месец през всички дни, разпоредбата на чл. 228, ал. 1 КТ не може да се приложи пряко и по начин, който води до накърняване на легитимната цел да се предолеят негативните за работника или служителя последици от незаконното уволнение. Това налага разрешението, следвано от установената практика на ВКС в Решение № 359/17.06.2010 г. по гр. д. № 1448/2009 г., ІV ГО и Решение № 665/11.01.2011 г. по гр. д. № 1688/2009 г., ІІІ ГО, споделяно и от настоящия състав на Трето г. о на ВКС. Следва да се вземе предвид брутното трудово възнаграждение, което работникът или служителят би получил за пълен работен месец, ако е имал възможността да го отработи. Не е задължително осуетената възможност за работника или служителя да е поради злоупотреба и недобросъвестно осъществяване на права и задължения от страна на работодателя по чл. 8, ал. 1 КТ. Във всички случаи, както е разяснено в решение № 159/2018 г. по гр. д № 3836/2017 г. ІV ГО на ВКС по въпроса кои плащания се включват при определяне размера на обезщетението по чл. 222, ал. 3 КТ, размерът на гратификацията се определя по правилата на чл. 228 КТ, тълкувани с помощта на Наредбата за структурата и организацията на работната заплата (НСОРЗВ) обн., ДВ, бр. 9/26.01.2007 г. В закона изрично е уредена възможността за определянето на размера на обезщетението по друг начин, приет в акт на Министерския съвет, в колективен или индивидуален трудов договор. Така съгласно чл. 19, ал. 1 НСОРЗВ, когато работник или служител не е отработил пълен работен месец, брутното трудово възнаграждение за целите на обезщетението се определя, като полученото среднодневно брутно трудово възнаграждение се умножи по броя на работните дни за същия месец. Установената практика на ВКС водещо указва подзаконовите норми да се тълкуват и прилагат законосъобразно, а не по начин който противоречи на нормативен акт от по-висока степен. Подзаконовата уредба е само в помощ, когато изразява принципите и вмества целите на законовата уредба, както в случая. Съдържащото се в подзаконовата норма правилото на чл. 19 НСОРЗВ може да се приложи не само тогава, когато работник или служител изобщо няма пълен отработен месец при същия работодател, но и когато брутното му трудово възнаграждение за последния фактически отработен пълен месец е получено през месеца, предхождащ незаконно уволнене. Например - когато към момента на заемане на дължостта след възстановяване поради незаконно уволнение, за нея по обвързващ страните начин (нормативен акт, колективен трудов договор) вече е определен завишен минимален размер на трудовото възнаграждение, който следва да бъде съобразен и като база на обезщетенията по Кодекса на труда, но работодателят не го съобразява в нарушение на водещ принцип. По касационната жалба. След като по делото е изяснено, че ищецът Б. И. е работел в ответното училище ПГСС "Марко Марков" с. Г. Дамяново като старши възпитател, прекратяването на трудовото му правооотношение със заповед от 11.12.2017 г. е било отменено по съдебен ред с решение по гр. д. № 200/2018 на РС – Монтана, ищецът е възстановен на работа и се е върнал да заеме длъжността на 1.04.2019 г., след което работодателят е прекратил трудовото правоотношение със заповед от 7.10.2019 г. на основание чл. 327, т. 12 КТ, предвид че ищецът е заявил основанието поради придобиване право на пенсия, при разрешаване на спора определено ли е законосъобразно и изплатено ли е в пълен размер дължимото обезщетение по чл. 222, ал. 3 КТ в размер на 10,5 БТВ за заеманата до пенсионирането педагогическа длъжност в системата на образованието и съгласно Колективен трудов договор, въззивният съд не е съобразил така дадения отговор на въпроса как следва да се определи базата при изчисляване на обезщетението в настоящия случай. Неправило е прието, че като база следва да се пиеме съответно обезщетението да се изчисли въз основа на брутното трудово възнаграждение (БТВ) за месец октомври 2016 г. като последен пълен отработен месец, което БТВ е било в размер на 862,50 лв. съгласно разчетно- платежните ведомости в училището. Към 1.04.2019 г., от която дата ищецът отново е заел длъжността старши възпитател в ответното училище е в сила Наредба № 4 от 20.04.2017 г. на МОН, която урежда държавният образователен стандарт за нормиране и заплащане на труда в институциите в системата на предучилищното и училищното образование. В чл. 16 от наредбата се предвижда основните месечни заплати на педагогическите специалности, каквато е и заеманата от ищеца длъжност да не са по-ниски от посочените в приложение № 3 към наредбата, при колективно или индивидуално договаряне. Налице е колективен трудов договор за системата на училищното образование (КТД № Д1-100/11.08.2018 г ), в който на национално ниво по отношение на обезщетението по чл. 222, ал. 3 КТ изрично се предвижда (чл. 33, ал. 1 КТД) изплащане на 10.5 брутни заплати, като договорът има предвид заплати, определени като минимали за системата за педагогическите специалисти, а за непедагогическите - минималната заплата за страната. Съгласно неоспорено и компетентно заключение на приетата по делото съдебно счетоводна експериза, този минимум към м. април на 2019 г. за основната заплата е 995 лв., предвид което от 1.07.2019 г., през който месец ищецът е имал отработени дни, без да е имал възможност да отработи пълен месец, заедно с всички добавки с постоянен характер БТВ при ищеца е в размер на 1346,55 лв. Към трудовото досие на ищеца е приложена служебна бележка № 26/19.07.2019 г., че от м. юли 2019 г. ищецът е възстановил членството в СБУ, който синдикат е страна по колективния трудов договор, поради което и действието на последния е следвало да се съобрази от съда, независимо че увеличението на основната заплата на ищеца на 955 лв. директорът на ответното училище определил едва със своя заповед № 79/6.12.2019 г., със задна дата и считано от 1.10.2019 г. Ищецът не е имал възможност да отработи един пълен месец след заемане на длъжността след м. април 2019 г Съгласно ЕР на НЕЛК от 18.07.2017 г. при ищеца е налице 75% трайно намалена работоспособност, предписание, в сила от 10.10.2017 г. да бъде трудоустроен на приспособено към здравословното му състояние работно място, като работодателят не е изпълнил задължението си по чл. 315, ал. 1 КТ, както е установено между страните с решение по гр. д № 200/2018 г., потвърдено с решението от 26.10.2018 г. по гр. д. № 225/2018 г. на ОС - Монтана След възстановяването на работа през м. април 2019 г., ищецът е бил на работа през първия ден, като по повод условията на труд ситуацията била конфликтна, както се изяснява от показанията на свидетелите И., Х. и Н. След тази дата ищецът е ползвал отпуск за временна нетрудостопосбност по пет бр. болнични листове до 22.07.2019 г., които работодателят е оспорил. От констативен протокол на НОИ от 22.06.2020 г се изяснява, че НЕЛК е отменила ЕР на ТЕЛК за анулирани болнични с връщане за ново преразглеждане. НОИ е дал задължитгелни предписания касателно осигурителния стаж, а инпекцията по труда [населено място] е указала отпускът в тези случаи да се оформи като неплатен. Страните не са се позовавали на виновно поведение на насрещната страна по отношение на обстоятелството, поставен ли е бил ищецът за този период в невъзможност да отработи пълен месец по друга причина, освен разрешен от закона отпуск, като не спорят, че са били отработени четири дни от м. юли 2019 г., както е констатирано и от вещото лице Ц. В. Правният им спор е, следвало ли е за целите на обезщетението по чл. 222, ал. 3 КТ отработените дни да се умножат по броя на работните дни за същия месец и така да се се приложи критерия в чл. 228 КТ, обезщетението да се базира на минималното за системата на образованието основно трудово възнаграждение, като се включат и добавките с постоянен характер съгласно НСОРЗВ. Според настоящия съд, отговорът на въпроса е положителен и посочения със Заповед № 20/7.10.2019 г размер на обезщетението от 9056,25 лв. е определен незаконосъобразно на база брутно трудово възнаграждение от 862,50 лв., получено от ищеца за м. октомври на 2016 г. Към 1.07.2019 г. работодателят е отразявал във ведомостта по-ниско основно трудово възнаграждение за ищеца от минималното за педагогическа длъжност, както констатира вещото лице Ц. В. Обезщетението по чл. 222, ал. 3 КТ в размер на 10,5 брутни трудови възнаграждения съгласно действащия КТД, се следва в размер на 14138,78 лв. (при БТВ от 1346,55 лв., включващо основна заплата от 955 лв. за педагогическа длъжност и 391,55 лв. допълнително възнаграждение с постоянен характер - 41% клас за професионален опит и стаж), както е изчислено по приетото заключение на вещо лице. От тази сума работодателят безспорно е изплатил 7879,85 лв. като е изявил, че от задължението си до 9056,25 лв. прихваща - Заповед № 72/26.11.2019 г на Директора на ПГСС "Марко Марков". Въззивният съд е потвърдил първоинстанционното решение за отхвърляне на иска касателно тази разлика, или сумата 1077,40 лв., както и на акцесорния иск за лихва по чл. 86, ал. 1 ЗЗД върху същата сума, претендирана като главница по непогасеното задължение за обезщетение съгласно чл. 222, ал. 3 КТ, като се е позовал на влязло в сила решение от 23.06.2021 г. по гр. д № 77/2022 г. на ОС Монтана. С решението, което е задължително, е потвърдено прихващане между дължимото обезщетение от 9056,25 лв. и сума от 2021,75 лв., (обезщетение по чл. 222, ал. 2 КТ) която И. следва да възстанови на работодателя във връзка с отменената заповед за уволнение № 19/2017 г. Като краен резултат, решението в тази част е правилно. Неоснователно е оплакването на касатора, че като резултат е допуснато рабопотодателят да упражни прихващане с разликата от 1077 лв. няколко пъти. Решение, с което е разгледано възражение за прихващане е задължително за съдилищата при разясненията, дадени с приемането на Тълкувателно решение 2/2020 от 18.03.2022 г. по тълк. дело № 2/2020 г. на ОСГТК на ВКС. Съдът зачита правното действие на изявлението за прихващане, когато правото на прихващане е осъществено в процеса, но и когато то се е осъществило извън процеса.