Решение № 6921 от 9.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 4661/2021 г.

Решение № 6921 от 9.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 4661/2021 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството е по реда на чл. 216 от ЗОП във връзка с чл. 208 - 228 от АПК. Образувано е по касационна жалба на "Раховец архитектура и строителство" ЕООД, гр. Велико Търново, подадена чрез адвокат Р. М., срещу решение № 304 от 25.03.2021 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-137/2021 г. С него органът по преразглеждане е оставил без уважение жалбата на касатора в настоящото производство срещу решение № D 3822286/2.02.2021 г. на кмета на община Горна Оряховица за отстраняване на участниците и прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изграждане на канализация на улици в гр. Долна Оряховица, община Горна Оряховица". Уникален номер в РОП 00413-2020-0041. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението, като се релевират и трите касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът моли съда, да отмени решението на КЗК и да му присъди направените разноски. Ответникът по касация-кметът на община Горна Оряховица, чрез правоспособен юрист М. П. изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за допустима, подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е насочена срещу неблагоприятен за нея акт. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. От данните по делото се установява, че КЗК е била сезирана с жалба от "РАХОВЕЦ АРХИТЕКТУРА И СТРОИТЕЛСТВО" ЕООД срещу Решение № D 3822286/2.02.2021 г. на кмета на община Горна Оряховица за отстраняване на участниците и прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изграждане на канализация на улици в гр. Долна Оряховица, община Горна Оряховица". Уникален номер в РОП 00413-2020-0041. Жалбоподателят е възразил, че се възпроизвеждат единствено текстовете на закона, без да се излагат конкретни мотиви, от които да е видно коя от двете хипотези на чл. 110, ал. 1, т. 2 от ЗОП се е осъществила и кои са фактическите обстоятелства, от които се стига до правния извод за осъществено едно от двете основания за прекратяване на процедурата. КЗК е приела жалбата за допустима, а по същество за неоснователна, поради което я е оставила без уважение. За да достигне до този резултат КЗК е приела, че решението на възложителя е мотивирано. Посочила е, че в оспореното решение са посочени две фактически основания за отстраняването на жалбоподателя. Първото основание, изложено от комисията и възложителя, е със следното съдържание: "Участникът не е изпълнил условията на Възложителя - за всяка една операция, описана в количествено - стойностна сметка /КСС/ за съответния етап следва да се посочи норма време." КЗК е счела така направената констатация за правилна и законосъобразна, доколкото отговаря на съдържанието на изискванията на възложителя, съдържащи се в документацията за участие и действителното съдържание на линейния календарен график, неразделна част от техническото предложение на жалбоподателя. Възложителят е поставил изискване в линейния календарен график /ЛКГ/ да се посочи: за всяка една операция, описана в КСС, за съответния етап следва да се посочи норма време, време за нейното изпълнение, както и броя на необходимите за изпълнението й лица и общите за обекта човекодни, отчитайки времето за подготвителните дейности, дейностите по изпълнението на строителите и монтажните работи, завършване и предаване на обекта. Така разписана, документацията изисква в ЛКГ на участниците да се съдържа отделна колона, съдържаща норма време, както и отделни колони за всички останали елементи, изброени от възложителя в изискванията на документацията. Според КЗК, този извод се подкрепя от изчерпателното изброяване, направено от възложителя, чрез отделяне със запетая на необходимите компоненти, подлежащи на включване в ЛКГ. КЗК е посочила, че решението за откриване на процедурата, с което е одобрена документацията, не е било оспорено, поради което е влязло в сила и трябва изискванията на възложителя да се прилагат както от участниците, така и от комисията, така както са разписани. Ако жалбоподателят е имал неясноти как да изготви ЛГК, по конкретно, следвало ли да предвиди отделна колона за компонента "норма време", той е могъл да се възползва от правната си възможност да изиска разяснения от възложителя. С оглед всичко гореизложено, КЗК е счела за неоснователно виждането на жалбоподателя, че възложителят е имал предвид обхватността на нормата време за всяка операция, която включвала само време за нейното изпълнение, брой на необходимите за изпълнението й лица и общите за обекта човекодни, отчитайки времето за подготвителните дейности, дейностите по изпълнението на строителите и монтажните работи, завършване и предаване н обекта, тъй като норма време не е била посочена в отделна колона. Така постановеното решение е неправилно. Необосновано КЗК е приела, без да изложи собствени мотиви, че констатацията на комисията и на самия възложител, а именно, че участникът не е изпълнил условията на възложителя - за всяка една операция, описана в КСС за съответния етап следва да се посочи норма време, е правилна и законосъобразна, отговаряща на съдържанието на изискванията на възложителя, съдържащи се в документацията за участие и действителното съдържание на линейния календарен график, неразделна част от техническото предложение на жалбоподателя. КЗК е била длъжна да изложи собствени мотиви защо счита, че жалбоподателят не е изпълнил изискванията на възложителя, а вместо това лаконично е преповторила мотивите в решението му. На следващо място, в решението си КЗК единствено цитира мотивите, изложени от помощната комисия относно линейния календарен график /ЛКГ/, а именно, че за всяка една операция, описана в КСС, за съответния етап следва да се посочи норма време, време за нейното изпълнение, както и броя на необходимите за изпълнението й лица и общите за обекта човекодни, отчитайки времето за подготвителните дейности, дейностите по изпълнението на строителите и монтажните работи, завършване и предаване на обекта. От изложеното в решението, КЗК отново е повторила мотивите на възложителя, а и от друга страна не става ясно от къде и въз основа на коя изрично разписана норма на възложителя, КЗК приема, че в ЛКГ на участниците следва да се съдържа отделна колона, съдържаща норма време, както и отделни колони за всички останали елементи, изброени от възложителя. Този извод на КЗК е необоснован, тъй като не намира опора в доказателствата по преписката, нито се подкрепя от условията на самата документация на възложителя. Безспорен е фактът, че такова изрично изискване за "колони в ЛКГ" никъде не е разписано в документацията на възложителя, в т. ч. и в приложения образец на Техническо предложение. По този начин, с оспореното решение, КЗК поставя пред жалбоподателя - участника "РАХОВЕЦ АРХИТЕКТУРА И СТРОИТЕЛСТВО" ЕООД нови изисквания, каквито възложителят не е поставил, което е недопустимо. В настоящия случай, правейки свой граматико-семантичен разбор, несъобразен с изискванията на ЗОП, КЗК неправилно приема, че чрез отделяне със запетая на необходимите компоненти, възложителят е включил в ЛКГ така наречените от нея "колони". Както бе посочено, никъде в документацията, в т. ч. и в Указанията на възложителя, не се съдържа изискване за извеждане на отделни "колони" към Техническото предложение. Ето защо, неправилно и необосновано КЗК е счела, че било налице "несъответствие на техническото предложение на жалбоподателя с изискванията на възложителя. На следващо място, в мотивите на решението на КЗК няма фактически установявания относно календарния линеен график и направени изводи въз основа на тях, които да се съпоставят с изискванията на възложителя. Направеният извод, че така разписана, документацията изисква в ЛКГ на участниците да се съдържа отделна колона, съдържаща норма време, както и отделни колони за всички останали елементи, изброени от възложителя в изискванията на документацията, както и че този извод се подкрепа от изчерпателното изброяване, направено от възложителя, чрез отделяне със запетая на необходимите компоненти, подлежащи на включване в ЛКГ е необоснован. Както бе посочено по-горе безспорен е фактът, че такова изрично изискване за "колони в ЛКГ" никъде не е разписано в документацията на Възложителя, в т. ч. и в приложения образец на Техническо предложение. По този начин, с оспореното решение, КЗК поставя пред жалбоподателя - участника "РАХОВЕЦ АРХИТЕКТУРА И СТРОИТЕЛСТВО" ЕООД нови изисквания, каквито възложителят не е поставил, което е недопустимо. Нещо повече, недопустимо е КЗК да изземва функциите на възложителя, както и да тълкува разширително, изрично разписаните изисквания в документацията от възложителя. КЗК не е отчела, че възложителят изрично е разписал в Указанията си следните изисквания по т. 7. 2, към които препраща и в разясненията си, а именно:" 7. 2. Техническо предложение (Образец), което съдържа: В графика за всяка една операция, описана в КСС за съответния етап следва да се посочи норма време, време за нейното изпълнение, както и броя на необходимите за изпълнението и лица и общите за обекта човекодни, отчитайки времето за подготвителните дейности, дейностите по изпълнението на строителите и монтажните работи, завършване и предаване на обекта. В този смисъл, КЗК не е изложила собствени мотиви. Повторила е мотивите, изложени от възложителя и не е отговорила на твърденията на касатора в настоящото производство, че е посочил ясно и конкретно всяка една част от този обхват/норма време за всяка една операция/, включително и съответните колони, в изпълнение на изискването на Възложителя по т. 7. 2. Техническо предложение (Образец) а именно: време за нейното изпълнение: в Линейния график Участникът е заложил колона "Продължителност в кал. дни."; брой на необходимите за изпълнението й лица: в графика участникът "РАХОВЕЦ АРХИТЕКТУРА И СТРОИТЕЛСТВО" ЕООД е заложил колона Работници и механизация; общите за обекта човекодни: в графика участникът "РАХОВЕЦ АРХИТЕКТУРА И СТРОИТЕЛСТВО" ЕООД е заложил колона трудоемкост/ч. д. В колона трудоемкост/ч. д. за всяка една СМР е посочено времето за нейното изпълнение за цялото количество, съгласно изискванията на възложителя; времето за подготвителните дейности: в графика Участникът е заложил ЕТАП ПОДГОТВИТЕЛНИ ДЕЙНОСТИ с продължителност 3 календарни дни (както е посочено в изискването от документацията на възложителя, а именно: "7. 2. Техническо предложение (Образец), което съдържа: Всеки участник трябва да предложи срок за изпълнение и 3 (три) календарни дни за подготвителни дейности; дейностите по изпълнението на строителните и монтажните работи: в графика Участникът е заложил ЕТАП ДЕЙНОСТИ ПО ИЗПЪЛНЕНИЕ НА СТРОИТЕЛНИ И МОНТАЖНИ РАБОТИ с продължителност 68 календарни дни (както е посочено в изискването от документацията на Възложителя. На всички тези твърдения КЗК не е дала отговор, а лаконично се е позовала на мотивите, изложени в решението на възложителя. Ако беше направила фактически установявания и изложила собствени мотиви, вероятно КЗК би стигнала до друг извод. Това налага отмяна на решението на КЗК и връщането му за ново разглеждане, при спазване на дадените указания относно фактически установявания и изводи въз основа на тях. Искането за разноски, направено от касатора, включително и разноските пред Върховния административен съд, ще следва да се прецени от КЗК с оглед на изхода на спора, съобразно разпоредбата на чл. 226, ал. 3 АПК. По изложените съображения и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение второ от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение