Решение № 13455 от 10.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 6854/2010 г.

Решение № 13455 от 10.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 6854/2010 г., I о., докладчик съдията Теодора Николова Производство по чл. 208 и сл. от АПК вр. чл. 160, ал. 6 ДОПК.

Образувано по касационна жалба на Вера Александрова Димитрова от гр. Несебър, ул. "Г. Делчев" № 2а против решение № 304 от 23.03.2010 г. на Бургаски административен съд по адм. д. № 1183 по описа за 2009 г., с което е отхвърлена жалбата на касатора против ревизионен акт /РА/ № 02-900115/08.06.2009 г. на инспектор по приходите при ТД на НАП Бургас, потвърден с Решение № РД-10-182|/30.07.2009 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" Бургас при ЦУ на НАП.

В касационната жалба се твърди, че съдебното решение е неправилно. 1. В частта му по ЗДДС, съдът неправилно потвърдил изводите на органите по приходите по прилагане за случая на чл. 130, ал. 1 ЗДДС като не съобразил, че характерът на фактурираните СМР, извършени в данъчен период м. 08.2007 г., сам по себе си говори, че обектът не е можело към този момент да се ползва под наем от ревизираното лице, тъй като не е бил завършен и въведен в експлоатация. Игнорирани били, при това, доказателствата, че процесният хотел е въведен в експлоатация през м. 02.2007 г. и е използван през м. 07 същата година ефективно. 2. В частта на решението по ЗДДФЛ за 2007 г. съдът не съобразил, че единственият облагаем доход за периода на физическото лице са 5 660 лв. наемна цена, получена от жалбоподателката. 3. Неправилно били определени задължения по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) за 2006 г. върху доходите от продажба на недвижим имот, тъй като с АПВ № 5781/31.05.2007 г. на ревизираното лице е възстановен данък по чл. 35 ЗОДФЛ за същата година. Иска се отмяна на решението и на РА, както и присъждане на разноски.

Ответникът по касационната жалба дирекция "ОУИ" Бургас при ЦУ на НАП не взема становище по жалбата.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба в подробно становище по съществото на делото.

Върховният административен съд, състав на първо отделение, като обсъди допустимостта на касационната жалба и направените в нея оплаквания, при спазване на разпоредбите на чл. 218 и чл. 220 АПК, намира за установено следното:

Касационната жалба е процесуално допустима, а по съществото й съдът съобрази следното:

1.В частта по ЗДДС

Установено е при ревизията, че ревизираното лице е отдало под наем на "Вероника В" ЕООД за временно ползване собствения си недвижим имот - семеен хотел "Вила Вероника", намиращ се във вилна зона "Зора"- "Слънчев бряг" за срок от 7 години, срещу което дружеството се задължило да изпълни в сградата и прилежащите й пространства определени СМР. Извършването на последните било установено с протоколи обр. 19 на обща стойност 193 020 лв., последният от които от 30.08.2007 г. Ревизиращите, на осн. чл. 130, ал. 1 ЗДДС приели, че към 30.08.2007 г. е налице завършването на услугата в полза на г-жа Димитрова и това е моментът на данъчното събитие по бартерната сделка като основата за облагане на доставката по отдаване под наем на имота е в размер на 193 020 лв. и върху тази основа на РЛ е начислен ДДС в размер на 38 604 лв. Съдът е потвърдил тези изводи.

Решението в тази част е правилно. Към подробните и изчерпателни мотиви на първоинстанционния съд следва да се добави, че датата на издаването на удостоверение за въвеждане на обекта в експлоатация от Община Несебър няма отношение към завършването на строителните услуги, датата на което не е била оспорена от ревизираното лице, нито е дадено някакво обяснение за тази по-късна от въвеждането в експлоатация на обекта дата. Освен това, от предмета на договора от 17.12.2006 г., в изпълнение на който са извършени процесните СМР, се вижда, че предмет на този договор са довършителни работи, от описанието на които може да се заключи, че могат да се извършват и след издаването на разрешение за ползване на сградата. Става дума за фаянсова облицовка, настилка теракот, шпакловане и боядисване, топлоизолация, хидроизолация и др. Същото може да се заключи и от предмета на договора за строителство от 20.01.2007 г. между "Вероника В" ЕООД и изпълнителя на СМР "Булдени" ООД. Законосъобразно е определена и данъчната основа по доставката по отдаване под наем на недвижим имот - по чл. 26, ал. 7 ЗДДС.

2. В частта по ЗДДФЛ за 2007 г.

Изложеното в т. 1 се отнася и за определянето на данъчната основа по ЗДДФЛ. Правилно съдът е приел, че 5 660 лв. наемна цена, получена от жалбоподателката, не е единственият облагаем доход за периода. Насрещната престация по 7-годишния договор за наем от 193 020 лв. е разделена на 7 и е получен годишният размер на дохода за 2007 г. в размер на 22 059,43 лв., с която сума правилно е увеличена годишната данъчна основа.

3. В частта по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) за 2006 г.

Решението в тази част е неправилно. За да приеме, че РА в тази част не е нищожен, първоинстанционният съд е приел, че щом ревизията е възложена след изменението на чл. 129, ал. 3 ДОПК с ДВ бр. 108/2007 г., в сила от 16.12.2007 г., издаденият преди това АПВ, с който на ревизираното лице е възстановен данък по ЗОДФЛ (отм.) за същия данъчен период не е основание за възлагане на ревизията по специалния ред на чл. 133 и сл. ДОПК.

С издадения АПВ № 5781/31.05.2007 г. за посочения период -2006 г. е възстановен данък по чл. 35 ЗОДФЛ в размер на 481,36 лв., поради което органът по приходите е могъл само при условията на чл. 133 и чл. 134 ДОПК да измени установените данъчни задължения. Произнасянето от приходната администрация отново за същия данъчен период, но с друг резултат - при АПВ - възстановяване, а с РА - определяне на данък за внасяне, е могло да стане, но по реда на чл. 133, ал. 1 и чл. 134 от ДОПК, което изисква провеждането на различна процедура по възлагане на ревизията, а не по реда на чл. 118 и сл. от ДОПК, както е направено в процесния случай, поради което следва да се приеме, че РА, в тази му част, е издаден от некомпетентен орган. Влезлият в сила данъчен акт, какъвто безспорно е издаденият АПВ се ползва със стабилитет и с оглед сигурността в правния мир законодателят е дал възможност при строго определени в закона предпоставки този стабилитет да бъде накърнен. В процесния случай, приходната администрация не се е възползвала от предвидените в закона предпоставки за изменение на влезлия в сила АПВ, поради което като е определил с РА данъчни задължения за същия данъчен период органът по приходите не е зачел стабилитета на влезлия в сила АПВ, поради което като е игнорирал нищожността на РА, в посочената част, първоинстанционният съд е допуснал нарушение на закона. Относно приложението на разпоредбата на чл. 129, ал. 3 ДОПК, същата е в сила от 19.12.2007 г. и законодателят не й е придал обратно действие. Тя има предвид незачитане на извършването на възстановяването/прихващането, тъй като предвижда установяване задължения за данъци само с ревизионен акт. Това е така, защото с това изменение законодателят не придава стабилност на акта за прихващане или възстановяване. Като се има предвид посоченото по-горе, че на цитираната правна норма не е придадено обратно действие, то следва да се приеме, че и актовете за възстановяване/прихващане и ревизионният акт, с които ще се установят задължения за данъци следва да са издадени след 19.12.2007 г. В противен случай се създава различен режим за възстановяване на данъци с акт, издаден преди 19.12.2007 г. и установяване на задължения за данъци след 19.12.2007 г. за същия период, за който са признати права с индивидуален административен акт, който се ползва със стабилитет, който може да бъде накърнен по указания в закона ред. В този смисъл следва да се отбележи и разбирането на Конституционния съд на Република България, изразено в решение № 9/20.06.1996 г. по конст. дело № 9/1996 г., че нормите, с които се въвеждат данъчни задължения или данъчни утежнения трябва да бъдат създадени преди времето, за което те се отнасят с оглед правилото за неретроактивност на данъчните норми.

Решението в тази част и в съответната му част за разноските следва да се отмени и вместо него в тази част да се постанови друго по същество, с което бъде обявена нищожността на РА, в частта му, с която за данъчен период 2006 г. на ревизираното лице е определен за внасяне данък по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) в размер на 13 194,43 лв. главница и 4 022,77 лв. лихви.

Водим от горното и на осн. чл. 222, ал. 1 и чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, състав на първо отделение