Решение № 14066 от 22.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 2774/2010 г.

Решение № 14066 от 22.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 2774/2010 г., IV о., докладчик председателят Мария Костова Производството е образувано по жалба от "Престиж - 3" ООД, гр. Пловдив, представлявано от управителя Я. В. Т., чрез пълномощника му - адв. Емилия Недева - АК - Пловдив, против решение № 1300/8.12.2009 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-932/21.10.2009 г. Жалбата е подадена от активнолегитимирана страна, по пощата, в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП /изм., ДВ, бр. 52/9.07.2010 г./ и е процесуално допустима. С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата на "Престиж - 3" ООД срещу Решение № А-2077/6.10.2009 г. на зам.-кмета на община Асеновград за прекратяване на открита процедура по реда на ЗОП, с предмет: "Доставка на готова храна по предварително зададено меню, съгласно определен рецептурник за нуждите на ДВФУ /Дом за възрастни с физически увреждания/, ДСП /домашен социален патронаж/ и диабетично болните на територията на община Асеновград", открита с Решение № А-1186/1.07.2009 г. на възложителя. За да постанови решението си КЗК е приела следното: "Престиж - 3" ООД е подал оферта за участие в процесната обществена поръчка. Жалбата на "Престиж - 3" ООД е заведена в деловодството на КЗК на 16.10.2009 г. /изпратена по пощата на 15.10.2009 г./, т. е. в законоустановения 10-дневен срок по чл. 120, ал. 2 от ЗОП, тъй като видно от фактическата обстановка дружеството е уведомено за обжалваното решение на 13.10.2009 г. С оглед изложеното, жалбата е подадена пред надлежен орган, от лице, имащо правен интерес и в установения от закона 10-дневен преклузивен срок, поради което се явява процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Твърденията в жалбата са за несъответствие между правното основание за прекратяване на процедурата и посочените мотиви. С процесното решение обществената поръчка е прекратена на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП поради установени нарушения при откриването и провеждането на процедурата. Според решението на Министерски съвет - т. 2 от фактическата част на решението, Домовете за възрастни хора с увреждания спадат към делегираните от държавата дейности, а Домашният социален патронаж - към местните дейности, т. е. финансирането за ДВФУ ще се осигурява от републиканския бюджет, а това за ДСП от общинския бюджет. С Решение № А-1186/1.07.2009 г. възложителят е открил процедура за доставка на готова храна за нуждите на ДВФУ, ДСП и диабетично болните на територията на община Асеновград. Видно от т. 5 от фактите на решението възложителят е заложил максимална стойност за един храноден на човек от Дома за възрастни с физически увреждания, равняваща се на 4.38 лв. Никъде в документацията за участие не се съдържа информация за максималната стойност за храноден за човек относно Домашния социален патронаж и диабетично болните. Във връзка с поставените условия жалбоподателят е подал оферта, която е класирана от конкурсната комисия на първо място, като ценовото предложение за ДВФУ е в размер на 4.30 лв., за ДСП - диабетично болни 1.60 лв., а за ДСП канчета общо 5.10 лв. и ДСП еднократни кутии /тарелки/ 5.30 лв. Във връзка с това следва да се отчете и факта, че с решение, поместено в т. 3 от фактите на решението, Общински съвет - Асеновград определя размера на средствата за един храноден, считано от 01.02.2009 г., като средната месечна цена за един човек за ДСП - 3.00 лв., и за ДСП - Диабетично болни - 2.00 лв ., като тези от общинския бюджет общо на 5 лв. /ДСП + ДСП - Диабетично болни/. От изложеното е видно, че ценовото предложение на жалбоподателя относно ДВФУ съответства на поставените от възложителя граници и на решението на общинския съвет. Относно социалния патронаж ценовата оферта на жалбоподателя е общо в размер на 6.70 лв. за предложение в канчета, и съответно 6.90 лв. за предложението в еднократни кутии/тарелки. От изложеното КЗК счита, че при откриване на процедурата и така поставените условия е допуснат съществен пропуск, изразяващ се в не указване на финансовия ресурс, с който разполага същият за ДСП и за ДСП - Диабетично болни. В следствие на това нарушение се стига до подаване на оферти, които не съответстват с бюджета на възложителя. Според КЗК извършеното нарушение от страна на възложителя е основание процедурата по възлагане на обществената поръчка да бъде прекратена на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. С оглед установеното КЗК счита, че в настоящия случай не следва да намери приложение разпоредбата на чл. 39, ал. 4 от ЗОП, каквото е твърдението на жалбоподателя. Според същата, когато процедурата се прекратява поради надвишаване на финансовия ресурс възложителят следва да укаже в решението и най-ниската оферирана цена. Както беше констатирано вече правното основание за прекратяване на обжалваната процедура е чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, като съгласно мотивите, кореспондиращи на фактите, е налице нарушение при откриването на процедурата, което води до подаване на оферти не отговарящи на поставените изисквания. В следствие допуснатото нарушение се достига до надвишаване на предвидения финансов ресурс. В процесното решение възложителят е посочил две фактически основания за прекратяването на процедурата, като второто е нарушение, извършено от комисията във връзка с неотстраняването на един от участниците. Посоченото нарушение на комисията за провеждане на процедурата само по себе си не може да бъде основание за прекратяване на процедурата по чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, тъй като може да бъде отстранено чрез отстраняване на въпросния участник от по-нататъшно участие без да бъдат променени условията, при които е открита процедурата. От друга страна обаче, видно от установените факти, другото посочено от възложителя фактическо основание - нарушение при откриване на процедурата е налице и е достатъчно за прекратяване на поръчката по чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. От гореизложеното се установи, че процесното решение съдържа правно основание за издаването си, основателни мотиви, конкретизира волеизявлението на възложителя за прекратяване на процедурата. След извършеното проучване КЗК счита процесното решение за напълно законосъобразно и намира, че същото трябва да бъде потвърдено. В жалбата се поддържа, че решението на КЗК е постановено в нарушение на материалните норми и на съдопроизводствените правила, несъответно е с целта на закона и е необосновано. Изводът на КЗК, че атакуваното решение на възложителя правилно и законосъобразно прекратява процедурата, тъй като при откриването и и поставянето на условията е допуснат съществен пропуск, изразяващ се в неуказване на финансовия ресурс, с който възложителят - община Асеновград, разполага за ДСП и ДСП - Диабетично болни, е незаконосъобразен и не съответства на фактите по делото. Съгласно методическите указания на АОП от 20.07.2006 г. относно прекратяването на процедурата по възлагане на обществена поръчка поради недостатъчност на финансовия ресурс, "възложителят не е задължен, но може да обяви предварително размера на средствата с които разполага или е планирал да осигури за заплащане изпълнението на поръчката". Следователно обявяването на този ресурс е по преценка на възложителя. АОП указва, че към прекратяване се пристъпва само ако всички кандидати са подали оферти, надвишаващи този финансов ресурс, какъвто не е настоящия случай. Неоснователен е доводът, че е липсвала предварителна яснота относно наличния финансов ресурс на Община Асеновград за ДСП и ДСП - диабетично болни. Решенията на Общински съвет - Асеновград са достъпни чрез интернет страницата на Община-Асеновград и са поставени в сградата на общината на нарочно информационно табло. Решение № 438/28.01.2009 г. на Общински съвет - Асеновград определя размера на средствата за един храноден, считано от 1.02.2009 г., като за ДВФУ средната месечна цена за един човек е 4.90 лв., за ДСП - 3.00 лв. и за ДСП - Диабетично болни - 2.00 лв. Решението е било оповестено по посочения по-горе ред и с оглед на това се е считало известно на заинтересуваните лица. Решението за откриване на процедурата за възлагане на обществена поръчка съставлява индивидуален адм. акт, чиято обжалваемост е изрично предвидена в чл. 120 от ЗОП. Против това решение не е постъпила жалба от заинтересованите лица. Всички участници не са ползвали правото си на жалба против решението по чл. 25 от ЗОП. КЗК е интерпретирала превратно стойностите от офертата на жалбоподателя за един храноден за ДСП и ДСП - диетично болни. Неоснователно са направени изчисления, сочещи, че ценовата оферта на жалбоподателя относно социалния патронаж възлиза общо на 6.70 лв. КЗК е сборувала направените предложения в рамките на офертата за осъществяване на доставката в канчета, като е сумирала средната месечна цена на един храноден за доставка в град в канчета - 2.65 лв. със средната месечна цена за доставка на село в канчета - 2.45 лв. и накрая със средната месечна цена за един храноден при диабетично болни - 1.60 лв., за да получи сумата 6.70 лв. По същия начин е подходила относно офертата за доставка в тарелки и е получила крайна стойност за доставка в тарелки 6.90 лв. Тази аритметика е дала основание на КЗК да заключи, че и офертата на жалбоподателя надхвърля финансовия ресурс на общината. Този извод е неверен. Едни и същи лица не получават доставки и в града и в селото, защото живеят или само в града или само в селото. Поради това правилният и законосъобразен подход е да се съберат средните стойности за доставка в град и в село, който примерно за доставката в канчета е общо 5.10 лв. и този резултат да се раздели на 2.Тогава общо средната храна за храноден се получава 2.55 лв., независимо дали е в град или село и към него се добавя 1.60 лв. за диабетично болни. Така средната стойност на храноден се установява на 4.15 лв., която е под стойността на обявения финансов ресурс на Община - Асеновград от общо 5 лв. Поради това следва изводът, че класираният на първо място от комисията жалбоподател отговаря на предварително обявените критерии, така и в ценови план седи под финансовия ресурс, с който възложителят разполага. Поради това и позоваването на правното основание по чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, че всички подадени оферти надвишават предвидения финансов ресурс, не отговаря на действителността. Извършено е прекратяване на процедурата след отварянето на офертите и по този начин най-ниската предложена цена от дружеството е станала достояние на останалите участници. Очевидно е, че тя отговаря на обявения финансов ресурс от страна на възложителя и публичното и обявяване е в противоречие с целта на закона, още повече, че тази най-ниска оферирана цена не е вписана в решението за прекратяване, за да се контролират последиците по чл. 39, ал. 4 от ЗОП. В нарушение на административнопроизводствените правила КЗК приема за меродавно цифровото изписване на правното основание за прекратяване на поръчката, а не изложените фактически основания. Първият изложен в решението довод се свежда до това, че участниците са оферирали цени, надвишаващи финансовия ресурс на възложителя. Този довод е самостоятелно основание за прекратяване на процедурата по чл. 39, ал. 1, т. 3 от ЗОП, но такова правно основание не се съдържа в решението. От друга страна, финансовият ресурс на община Асеновград за изпълнение на поръчката не е изрично посочен в обжалваното решение, което априори го прави немотивирано. Освен това, ако мотивите на възложителя за прекратяване на поръчката са поради "надвишен финансов ресурс", то същият има задължението да включи в решението си "най-ниската оферирана цена", за да бъде реално установимо и доказуемо, че действително финансовият му ресурс е надвишен, както и с цел да съобразява бъдещото си поведение при откриване на последваща поръчка със същия предмет - чл. 39, ал. 4 от ЗОП. При положение, че не е било задължително да обявява наличния финансов ресурс, който е обект и на публичен акт на Общинския съвет - Асеновград и че съществува оферта-тази на жалбоподателя, която се вмества в лимитите на възложителя, та дори е много под обявения от него ресурс, прекратяването на процедурата е незаконосъобразно, извършено при нарушаване на административнопроизводствените правила и е несъответно на целта на закона. Разгледана по същество, жалбата е основателна, по следните съображения: При постановяването на решението си КЗК не е преценила правилно данните по преписката и направените от нея изводи не съответстват на установената фактическа обстановка и противоречат на материалния закон. С оспореното пред КЗК решение на възложителя, процедурата е прекратена на основание чл. 39, ал. 2, т. 6 от ЗОП, при следното фактическо основание: "След запознаване с протокола от работата на комисията, назначена за разглеждане, оценка и класиране на постъпилите предложения се установиха нарушения при откриването и провеждането на процедурата за възлагане на обществената поръчка, изразяващи се в следното: Предметът на обществената поръчка е "Доставка на готова храна по предварително зададено меню, съгласно определен рецептурник за нуждите на ДВФУ, ДСП и диабетично болните на територията на Община Асеновград. С решение на Общински съвет - Асеновград се определя размера на средствата за един храноден за ДВФУ, ДСП и диабетично болни лица. При откриването на процедурата е обявен финансовия ресурс само за Дом за възрастни с физически увреждания. При така обявената процедура участниците в нея са оферирали цени, надвишаващи ресурса, с който разполага възложителя. Участниците не са запознати с факта, че Дом за възрастни лица с физически увреждания е държавна дейност, финансирана от републиканския бюджет по стандарти, определени от Министерския съвет, а Домашен Социален патронаж и диабетично болните са общинска дейност, финансирани изцяло от общинския бюджет. Прехвърлянето на средства от ЗВФУ към ДСП и диабетично болни и обратно е недопустимо. Назначената комисия за разглеждане, оценка и класиране на постъпилите предложения е допуснала до участие участник, който не е представил един от задължителните документи, съгласно императивните изисквания за отстраняване, уредени в чл. 69 от ЗОП." Съгласно чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, възложителят прекратява процедурата за възлагане на обществената поръчка с мотивирано решение, когато са установени нарушения при откриването и провеждането и, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата. Съгласно чл. 39, ал. 1, т. 3 от ЗОП, възложителят прекратява процедурата когато"всички оферти, които отговарят на предварително обявените от възложителя условия, надвишават финансовия ресурс, който той може да осигури. Съгласно чл. 39, ал. 3 от ЗОП, в случаите по ал. 1, т. 3 възложителят задължително включва в решението най-ниската оферирана цена и не може да сключва договор със същия предмет за цена, равна или по-голяма от посочената в решението, при провеждането на следваща процедура в рамките на същата година. Спорът е дали посочените от възложителя фактически основания съответстват на посоченото правно основание, или съответстват на правното основание в чл. 39, т. 3 от ЗОП, както и дали са налице предпоставките на чл. 39, т. 6 за прекратяване на процедурата, ако се приеме такова съответствие. КЗК е приела, че е приложима разпоредбата на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, тъй като в поставените от възложителя условия при откриването на процедурата е допуснат съществен пропуск, изразяващ се в неуказване на финансовия ресурс, с който разполага същият за ДСП и ДСП - диабетично болни. В следствие на това нарушение се стига до подаване на оферти, които не съответстват на бюджета на възложителя, поради което е приложима разпоредбата на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. КЗК е счела също, че в настоящия случай не може да намери приложение разпоредбата на чл. 39, ал. 4 от ЗОП, тъй като правното основание е чл. 139, ал. 1, т. 6, а не чл. 39, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Тези изводи са необосновани и не се подкрепят от разпоредбите на ЗОП. Би могло да се приеме, че е налице допуснато нарушение при откриването и провеждането на процедурата, което не може да бъде отстранено, без това да промени условията, при които е обявена процедурата, само ако законът съдържа императивна норма, задължаваща възложителя да указва финансовия ресурс, с който разполага, при откриването на процедурата. Законът не съдържа изискване финансовият ресурс на възложителят да бъде обявяван с решението за откриване на процедурата, видно от разпоредбите на чл. 25 от ЗОП и чл. 28 от ЗОП, регламентиращи съдържанието на обявлението за обществената поръчка и на документацията за участие. Няма пречка възложителят да посочи в решението си финансовият ресурс, както е сторил това при определянето на максималната стойност за храноден на човек от Дома за възрастни с физически увреждания, в размер на 4.38 лв., но неопределянето на максималната стойност за храноден на човек от ДСП и ДСП - диетично болни не представлява допуснато нарушение на закона, за да се преценява дали това нарушение на закона може или не може да се отстрани, без това да промени условията, при които е обявена процедурата. Ако на някое от лицата, закупили документацията не им са били ясни условията на възложителя, са имали възможност да поискат разяснения по реда на чл. 29 от ЗОП. Решението за откриване на процедурата и одобрената документация не са били обжалвани от нито един участник и са влезли в сила. Посоченото фактическо основание от възложителя в оспореното решение, че "участниците в процедурата са оферирали цени, надвишаващи ресурса, с който разполага възложителя", може да се квалифицира като такова по чл. 39, ал. 1, т. 3 от ЗОП, но пък тази разпоредба на закона изисква всички оферти, които отговарят на предварително обявените от възложителя условия, да надвишават финансовия ресурс, който той може да осигури. Видно от приложения протокол на Комисията за разглеждане и оценяване на офертите, тя е предложила на възложителя отстраняване от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП вр. т. VII. 6 от документацията и чл. 70, ал. 3 от ЗОП, на изброените в протокола кандидати, но е допуснала до оценяване офертите на "Престиж 3" ООД и "Обител" ЕООД до класиране и е извършила класирането, като на първо място е класиран жалбоподателя "Престиж - 3" ООД, гр. Пловдив, а "Обител" ЕООД, гр. Асеновград - на второ. Неправилно КЗК е направила изчисляването на ценовото предложение на жалбоподателя, като е събрала предложените цени за храноден на човек от града и за храноден на човек от селата, за да изчисли средната ценова оферта, при което неправилно е приела, че ценовото предложение на жалбоподателя надвишава финансовия ресурс на възложителя, съпоставяйки го с определените в решението на Общинския съвет граници на цените. Видно от направеното изчисления в раздел "фактическа обстановка" на решението, КЗК е посочила, че в офертата на жалбоподателя, за ДСП канчета град е оферирана средната цена за един храноден на човек - 2.65 лв., за ДСП канчета села - 2.45 лв. и след събирането им е приела, че общо е оферирана цена за един храноден на човек - 5.30 лв. Не е съобразено, че не следва да се събира цената на храноден на човек от град и село, тъй като един човек не може да получава два пъти храна - като живущ в град и като живущ в село, а е следвало да събере оферираната цена за един храноден на човек в град и оферираната цена за ДСП - диабетично болни, респективно - оферираната цена за един храноден на човек в село и оферираната цена за ДСБ - диабетично болни, при което и в двата случая не се получава обща цена, по-висока от 5 лв., тъй като оферираната цена за ДСБ - диетично болни е 1.60 лв. на човек. //2.65 + 1.60 = 4.25 лв. и / 2.45 + 1.60 = 4.05 лв.//. За ДСП еднократни кутии/тарелки град е оферирана цена за един храноден за един човек - 2.90 лв., за села - 2.40 лв., за ДСП - диабетично болни - 1.60 лв. //2.90 + 1.60=4.50 лв./, /2.40 + 1.60 = 4.00 лв.//. Относно второто основание, посочено от възложителя за прекратяване на процедурата - неотстраняване на един от участниците, липсват мотиви, като възложителят не е посочил дори за кой точно участник се отнася отстраняването и на какво основание същият следва да бъде отстранен. Освен това, както правилно е приела КЗК, посоченото нарушение само по себе си не може да бъде основание за прекратяване на процедурата по чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, а може да доведе до отстраняване на въпросния участник от участие в процедурата. По изложените съображения решението на КЗК следва да се отмени и вместо него да се постанови решение по същество, с което да се отмени оспореното решение на възложителя за прекратяване на процедурата, като се върне преписката на същия с указание да продължи същата с определяне на изпълнител. Водим от горното и на основание чл. 122е /изм., вр. § 30 от ПЗР на ЗИД на ЗОП - ДВ, бр. 52/9.07.2020 г./, Върховният административен съд, IV-то отделение,