Решение № 12847 от 20.12.2023 г. на ВАС по адм. д. № 9054/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Агенция по заетостта (АЗ, Агенцията), срещу Решение 2958 от 02.05.2023 г., на Административен съд София-град, постановено по адм. дело 8257/2022 г. С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на Агенцията срещу Решение за определяне на финансова корекция BG05M90P001-1.017-0001/52 от 23.08.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Развитие на човешките ресурси 2014 2020 г. (ОПРЧР), с което на АЗ е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението разходи по Договор 23/24.03.2020 г. с ЕТ Перла - 2013 - Г. Любомирова , за нередност за нарушение на чл. 49. ал. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано по т. 11, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Касационният жалбоподател Агенция по заетостта, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че съдът не е обсъдил доводите на АЗ посочени в жалбата, в нарушение на задължението си за проверка по чл. 146 АПК. Липсва произнасяне по наведените доводи за нарушение на изискването за форма и съществени нарушения на административнопроизводствените правила, поради необсъждане в оспорения акт на възраженията на бенефициера. Оспорва извода на органа, че в техническите спецификации са посочени твърде конкретни параметри без това да е обосновано, в нарушение на чл. 49, ал. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП. Сочи, че в документацията на обществената поръчка, е описан подробно предметът й, като смисълът за провеждане на обществената поръчка е да се задоволи посочената в предмета й потребност. Счита, че именно там възложителят се е обосновал, защо му е било необходимо доставката на артикули с точно тези параметри. Излага, че обособяването на тези места за предоставяне на услуги на АЗ е насочено към младежи, на които трябва да бъде спечелено доверието и да бъдат насочени към активно търсене на работа, като това се постига чрез визията, изгледа на тези места. Твърди, че доставката на различно оборудване по вид и размер би довело до точно противоположния резултат. Според касатора никъде в разпоредбите на ЗОП не е забранено да се посочват точни размери на определени вещи, стига това да не нарушава чл. 2 ЗОП, като в настоящия случай няма ограничаване на конкуренцията, нито възпрепятстване на икономически оператори да участват в процедурата по възлагане. Прави искане съдът отмени обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски като прави възражение за прекомерност на претендираните от ответника разноски. Касаторът се представлява от юрк. Д. Христова. Ответникът ръководителят на УО на ОПРЧР, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Излага подробни възражения на релевираните от касатора доводи. Прави искане съдебното решение да бъде оставено в сила. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответникът се представлява от пълномощник М. Крумова. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на Седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 АПК от надлежна страна - участник в първоинстанционното производство, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е основателна. За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна следното: На 20.02.2017 г. между АЗ и УО на ОПРЧР е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (БФП) за изпълнение на проект "Готови за работа . Договорената БФП е в максимален размер от 15 000 000,00 лв., съгласно Допълнително споразумение 02 от 27.08.2017 г. На 26.11.2019 г., с Решение РД-08-3201, изпълнителният директор на АЗ открива процедура за обществена поръчка чрез публично състезание с предмет Доставка на обзавеждане за нуждите на Агенция по заетостта, по ОП РЧР 2014-2020 г., по проект BG05М9OP001-1.017-0001 Готови за работа по Оперативна програма Развитие на човешките ресурси 2014-2020 . Документацията по процедурата е публично достъпна на адрес: https://www.az.government.bg/bg/profiles/view/368-dostavka-na-obzavejdane-za-nujdite-na-agencija-po-zaetostta-po-op-r-ch-r-2014-2020-g-po-proekt-bg05-m9-op001-1-017-0/. На 24.03.2020 г. между АЗ и ЕТ Перла - 2013 - Г. Любомирова е сключен Договор 23 с предмет Доставка на обзавеждане за нуждите на Агенция по заетостта, по ОП РЧР 2014-2020 г., по проект BG05М9OP001-1.017-0001 Готови за работа по Оперативна програма Развитие на човешките ресурси 2014-2020 , на стойност 246 891,00 лв. без ДДС. На 18.07.2022 г. АЗ е уведомена за установена нередност при провеждането на обществената поръчка и предстоящо определяне на финансова корекция. На 02.08.2022 г. Агенцията представя възражение. На 23.08.2022 г., с Решение за определяне на финансова корекция BG05M90P001-1.017-0001/52, издадено на основание чл. 73, ал. 1, във връзка с ал. 3 и чл. 72, във връзка § 70 от Допълнителните разпоредби на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), ръководителят на УО по ОПРЧР определя на АЗ финансова корекция в размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението разходи по Договор 23/24.03.2020 г. с ЕТ Перла - 2013 - Г. Любомирова , за нередност за нарушение на чл. 49. ал. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, квалифицирано по т. 11, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. В хода на съдебното производство органът представя Заповед РД-03-2/01.12.2020 г. на министъра на труда и социалната политика, с която издателят на акта е определен за ръководител на УО на ОПРЧР. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон. Приема, че в техническата спецификация са посочени фиксирани параметри на предмета на обществената поръчка, като от възложителя не е обоснована нуждата от тяхното въвеждане, съобразно предмета на поръчката. Обосновава извод, че не е доказана необходимостта от доставка на артикули с посочените конкретни параметри, поради което със заложените изисквания в техническата спецификация е нарушена разпоредбата на чл. 49, ал. 1 ЗОП. Според съда с въведените изисквания по отношение на отделните артикули необосновано е ограничен кръгът на участниците в процедурата по възлагане на обществена поръчка, поради което не е осигурен равен достъп на кандидатите до участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка. Приема, че зададените изисквания в т. 4 Изисквания за изпълнение на поръчката , Таблици 1 и 2 от Техническата спецификация, са ограничили конкуренцията, като не са дали възможност за участие на максимален брой лица в процедурата по възлагане на обществената поръчка. Въз основа на горното съдът приема акта за законосъобразен и отхвърля подадената жалба. Решението е неправилно. Спорът по делото е за наличието на два от елементите на фактическия състав на нередността нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право и съответно вредата. Административният орган приема, че съгласно т. 4 Изисквания за изпълнение на поръчката , Таблици 1 и 2 от Техническата спецификация на поръчката, предложените от участниците и доставени от избрания изпълнител артикули следва да отговарят на конкретни технически спецификации, посочени са изискуеми размери, като за някои от артикулите същите са дадени конкретно, без означаване на минимум и/или от - до . Ръководителят на УО приема, че посочването на толкова детайлизирани специфики, конкретни размери, цветове и характеристики, без предоставянето на минимални и/или максимални стойности, насочва към строго специфични изисквания към изпълнението, с което се ограничава броя на потенциалните участници, които биха могли да изпълнят поръчката, а в действителност тези минимални изисквания не водят до по-качествен резултат. Приема, че така посочени, изискуемите конкретни размери/спецификации за посочените артикули, ограничават достъпа на кандидати до участие в процедурата, с което се нарушава изискването, поставено в чл. 49, ал. 1 ЗОП, което е пряко проявление и в нарушение на принципите по чл. 2, ал. 1, т. 1 2 ЗОП. Тези изводи, потвърдени и от първоинстанционния съд, са неправилни и необосновани. Съгласно чл. 49, ал. 1 ЗОП, техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. В съответствие с § 2, т. 54, б. б) ДР ЗОП, техническите спецификации при обществените поръчки за доставки или услуги представляват спецификация във вид на документ, в който се определят изискваните характеристики на продукта или услугата, като равнище на качество, ниво на изпълнение спрямо изискванията за опазване на околната среда и климата, проектиране, което да отговаря на всички изисквания (включително достъп за хора с увреждания) и оценяване на съответствието, работни характеристики, приложение на продукта, безопасност или размери, включително съотносими към продукта изисквания по отношение на наименованието, под което се продава, терминология, символи, изпитване и методи на изпитване, опаковане, маркиране и етикетиране, инструкции за употреба, производствени процеси и методи на всеки етап от жизнения цикъл на доставката или услугата и процедури за оценяване на съответствието. Видно от посочената нормативна регламентация, законодателят е предвидил възможност възложителят да определи изискваните характеристики на продукта или услугата, предмет на обществена поръчка, в т.ч. работни характеристики и размери, като преценката за това е част от обема на оперативната самостоятелност на възложителя. В чл. 48, ал. 1 ЗОП законодателят е посочил по какъв начин се определят техническите спецификации, а именно: съобразно изискванията на приложимите нормативни актове в съответната област, като прилага някой от следните начини: 1. чрез посочване на работните характеристики или функционалните изисквания, включително екологичните, които позволяват точно определяне на параметрите на предмета на поръчката; 2. чрез посочване в следния ред на: а) български стандарти, които въвеждат европейски стандарти; б) европейски технически оценки; в) общи технически спецификации; г) международни стандарти; д) други стандартизационни документи, установени от европейски органи по стандартизация, или когато няма такива чрез български стандарти, български технически одобрения или български технически спецификации, отнасящи се до проектирането, метода изчисление и изпълнение на строителството, както и до използването на стоките; 3. чрез определяне на работни характеристики или на функционални изисквания чрез посочване на спецификации по т. 2, позоваването на които се приема за постигане на съответствие с изискванията за работните характеристики или функционални изисквания; 4. чрез спецификации по т. 2 за част от характеристиките, а за други чрез посочване на работните характеристики или функционалните изисквания по т. 1. Следователно разпоредбата регламентира като първи начин на определяне на техническата спецификация посочването на работните характеристики или на функционалните изисквания, които позволяват определяне на параметрите на предмета на поръчката. В случая, видно от техническата спецификация, бенефициерът е определил параметрите на предмета на поръчката чрез използване именно на този метод посочил е работните характеристики и функционални изисквания на всеки от процесните артикули. Обществената поръчка се отнася до доставка на обзавеждане (мебели). За предвиденото обзавеждане действително са посочени точни размери, но същото е логично и оправдано, предвид търсеното най-добро вписване на съответните мебели в помещенията (предвиденото пространство за обзавеждане). Основателно касаторът сочи, че тези конкретни параметри касаят конкретно разполагаемо пространството и следва да отговарят на също конкретните размери на помещенията. Обратно на твърденията на органа, изискването за доставка на мебели с конкретни размери не е ограничително, тъй като обичайно производителите на мебели предлагат изработка по размер на клиента. Освен това в оспорения акт административният орган сочи, че изискванията към мебелите не са нестандартни, а че са ненужно конкретни, несъобразени с предмета на поръчката и с целта на проекта. При положение, че безспорно изискванията към мебелите не са нестандартни, не намира логика посочения извод на административния орган за наличие на ограничително изискване в техническата спецификация. Обратно на посоченото в акта изискванията към обзавеждането безспорно е свързано с предмета на поръчката, който обхваща именно доставка на обзавеждане по дейности 1 и 2, като видно от посочените в техническата спецификация цели, в рамките на доставката по Дейност 1 е предвидено закупуване на обзавеждане за служителите на бюрата по труда, с което да се осигури възможност за обособяване на места в централните части на населените места, където да представят услугите на Агенция по заетостта, а в рамките на Дейност 2 се предвижда да се подобри материално-техническата база за провеждане на ателиета за търсене на работа чрез закупуване на обзавеждане. Видно е, че по Дейност 1 обзавеждането е предвидено за шатрите, също предмет на доставка, като безспорно пространството за разполагане на обзавеждането е ограничено и съответно изисква конкретни по размери мебели, а по Дейност 2 се касае за подобряване на материалната база, следователно се касае на замяна на съществуващо обзавеждане, което предполага отново конкретни размери на артикулите за да се задоволят нуждите на възложителя. На следващо място, за да е налице нарушение на чл. 49, ал. 1 ЗОП е необходимо да са въведени такива специфични условия в техническите спецификации, които да водят до ограничение на конкуренцията. В мотивите на административния акт не са изложени конкретни доводи относно това, с какво цитираните в акта характеристики на обзавеждането - предмет на доставката, препятстват равния достъп на участниците до процедурата и създават необосновани пречки пред възлагането й. Единствено е направен извод, че се ограничава броя на потенциалните участници и ограничават достъпа на кандидати , но липсват мотиви по какъв начин тази конкретика в параметрите води до твърдяното ограничение. По изложените съображения, бенефициерът не е осъществил твърдяното от органа нарушение на чл. 49. ал. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП. Това значи, че не е налице елемент от фактическия състав на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, за която органът е определил финансова корекция. Липсата на нарушение, а с оглед на това и на нередност, прави ненужна проверката от съда на квалифицирането на нередността, за която е определена финансова корекция по т. 11, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Като е стигнал до извод, различен от горния, Административен съд София-град е постановил неправилен съдебен акт, който следва да бъде отменен и вместо него постановен друг - по съществото на спора, с който се отмени оспорения административен акт. С оглед изхода на спора основателна е претенцията на касатора за присъждане на разноски. На основание чл. 143 АПК Министерството на труда и социалната политика юридическото лице, в което се намира органът-ответник, следва да бъде осъдено да заплати на Агенция по заетостта разноски в общ размер от 674,00 лв., от които по 237,00 лв. внесена държавна такса пред двете съдебни инстанции и юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции, размерът на което съдът определя на по 100,00 лв. на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2 Върховният административен съд, Седмо отделение,