Решение № 8977 от 7.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5643/2020 г.

Решение № 8977 от 7.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5643/2020 г., IV о., докладчик съдията Юлия Тодорова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на кмета на Столична община чрез процесуален представител – юрисконсулт Петрова, против Решение № 360/14.05.2020 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /съответно "Комисията" или само "КЗК"/ по преписка № КЗК-202/2020 година. Касаторът оспорва изводите на Комисията относно тълкуването и прилагането на чл. 107, т. 2, буква "а" ЗОП, като се твърди, че КЗК необосновано е стигнала до извод за незаконосъобразност на Решение № СОА-20-РД 92-70/21.02.2020 г. на кмета на Столична община за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Охрана на обекти на Столична община и на общински предприятия и охрана при транспортиране на ценни пратки и товари по 10 обособени позиции", в частта по обособена позиция № 4 "Охрана на обекти на направление "Социални дейности и интеграция на хора с увреждания", № 8 "Охрана на отдели на дирекция "Общински приходи" и дирекция "Ревизии и събиране на вземания" и № 10 "Охрана на обекти на общинско предприятие "Гробищни паркове". По подробни доводи и съображения, изложени в касационната жалба, счита, че решението на КЗК е неправилно, защото е постановено в противоречие с материалния закон, при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и е необосновано. С оглед на изтъкнатите касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК жалбоподателят претендира отмяна на решението със съответните последици и присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - ДЗЗД СПЗ, който се представлява от адв. Клуковска излага становище за неоснователност на касационната жалба и моли решението на КЗК да бъде оставено в сила. Ответникът - Агенция за сигурност "Скорпио" ООД участник в ДЗЗД СПЗ, чрез адв. Клуковска поддържа аргументи за неоснователност на касационната жалба и за правилност на решението на КЗК. Ответникът - "Професионална защита - електроник" ООД участник в ДЗЗД СПЗ, чрез адв. Клуковска оспорва подадената касационна жалба, с твърдения за нейната неоснователност, съответно, че решението на КЗК е постановено при липса на касационните отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Ответникът - АСО "София" ООД не изразява становище по подадената касационна жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, четвърто отделение, като прецени доводите на страните и данните по делото приема, че жалбата е подадена от надлежна страна в законоустановения срок, поради което е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения: С Решение № 360/14.05.2020 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-202/2020 г. е: 1. / отменено като незаконосъобразно Решение № СОА 20-РД 92-70 от 21.02.2020 г. на кмета на Столична община за определяне на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Охрана на обекти на Столична община и на общински предприятия и охрана при транспортиране на ценни пратки и товари по 10 обособени позиции", в частта по Обособени позиции /ОП/ № 4, № 8 и № 10, по процедура открита с Решение № СОА19-РД 9-21/25.02.2019 г. на възложителя, 2. / върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на техническото предложения на ДЗЗД СПЗ, при спазване на задължителните указания, дадени в настоящото решение и 3. / на Столична община са възложени разноски в производството пред КЗК. За да достигне до така посочения резултат Комисията за защита на конкуренцията е обсъдила изложените с първоначалната жалба, както възражения на оспорващия, така и на другите страни в производството, като е направила краен правен извод за основателност на жалбата на ДЗЗД СПЗ срещу решението на кмета на Столична община за класиране и избор на изпълнител в обявената обществена поръчка по Обособени позиции /ОП/ № 4, № 8 и № 10. Констатирано е, че процедурата за избор на изпълнител на обществената поръчка с горепосочения предмет е открита с Решение №СОА19-РД93-21/25.02.2019 г., изменено с Решение № СОА19-РД93-49/11.04.2019 г. на кмета на СО, издадени на основание чл. 106, ал. 6, чл. 22, ал. 1, т. 6 ЗОП, както и при спазване на указанията в Решение № 984/12.09.2019 г. на КЗК, потвърдено с цитираното в акта решение на Върховен административен съд. Комисията е обсъдила всички наведени възражения на ДЗЗД СПЗ в първоинстанционната жалба, които по същество се изразяват в това, че аргументите на възложителя, с които го е отстранил от участие, са неверни и неподкрепени от доказателствата, приложени с офертата за участие в обявената открита обществена поръчка. Правилно е преценила основателността на становището на ДЗЗД СПЗ, а именно, че приложените в офертата удостоверения за придобита професионална квалификация по професия "Охранител", категория "В" на служителите, предложени за изпълнение на поръчката, не могат да бъдат игнорирани само поради наличие на образувано и висящо към настоящия момент досъдебно производство за извършено престъпление по чл. 311, ал. 1 НК и съответно това обстоятелство да послужи като фактическо основание за отстраняването му от по-нататъшно участие по чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. Тезата е подкрепена от посоченото в решението, а именно, че е възможно органите на разследването и съда след извършване на дължимите процесуално-следствени действия да достигнат до извод за липса на съставомерност на деянието, което е престъпление по чл. 311, ал. 1 НК, съответно това би довело до незаконосъобразно отстраняване на участник в откритата обществена поръчка. От мотивите на помощния орган на възложителя е видно, че удостоверенията са издадени от ЦПО към ЦОК "Компас" ООД, поради което КЗК заключава, че след като издател е не ДЗЗД СПЗ или член на обединението, то това обстоятелство е допълнителен аргумент за поддържаната теза, че ДЗЗД СПЗ не е следвало да бъде отстранено от процедурата, на основание чл. 107, т. 2, б, "а" ЗОП. Възложителят и помощният му орган акцентират на "заведена прокурорска преписка", която обаче е инициирана именно от Столична община т. е. възложителят е подал сигнала и впоследствие се е позовал именно на него, за да отстрани ДЗЗД СПЗ от процедурата. Като краен резултат КЗК приема за основателна жалбата на ДЗЗД СПЗ и отменя като незаконосъобразно решението на възложителя. Настоящата съдебна инстанция намира за неоснователни доводите на жалбоподателя, че оспореното решение на КЗК е постановено при изложените касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Правилно в своето решение КЗК не е споделила аргументите на възложителя изтъкнати в Решение № СОА-20-РД-92-70/21.02.2020 г., които се основават на констатациите на помощната комисия, посочени в доклад № СОА19-РД-92-80/1/21.06.2019 година. Обединение ДЗЗД СПЗ не е следвало да бъде отстранено от етап разглеждане на техническото предложение, по обособени позиции № 4, № 8 и № 10, поради наличие на образувано досъдебно производство, във връзка с констатации за неверни обстоятелства, в съдържащите се и обсъдени удостоверения по делото. Обоснован и в съответствие с нормативно установеното в чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, в относимата законова редакция, е изводът на КЗК, че участникът незаконосъобразно е бил отстранен от посочения етап на развитие на процедурата. Действително в доклада от работата на комисията на възложителя се съдържа такава информация, свързана с достоверността на съдържанието на удостоверенията като документи, но доказателствената сила, която същите имат следва да обвърже възложителя единствено във връзка с това, че той е сезирал компетентните органи, те нямат отношение към самото техническо предложение на обединението, до степен, че да бъде отстранено от по-нататъшното участие в процедурата в етапа на разглеждане на техническото предложение в хипотезата на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. Според чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, освен на основанията по чл. 54 и чл. 55 ЗОП възложителят отстранява от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. Така въведеното изискване в текста на нормата изключва хипотеза, като настоящата, при наличието на която участникът се отстранява от процедурата. Ето защо ДЗЗД СПЗ неправилно е отстранен от участие на посоченото основание по чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, както вярно е приела КЗК и е отменила като незаконосъобразно решението на възложителя. При постановяването на обжалваното решение от страна на КЗК задълбочено е изследвана фактическата обстановка, обсъдени са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което обосновано е прието, че са налице визираните основания за отмяна на решението на възложителя. Подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна, а решението й като правилно и обосновано следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора на дружествата, които участват в ДЗЗД СПЗ, се дължат общо претендираните разноски за един адвокат по делото, които са своевременно поискани и сторени, и възлизат на 1500 лева. Съдът като съобрази възражението на процесуалния представител на кмета на Столична община по чл. 78, ал. 5 ГПК, във връзка с чл. 144 АПК, съответно действителната фактическа и правна сложност на делото, намира, че няма основания адвокатското възнаграждение да бъде намалено по размер, поради прекомерност. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК във връзка с чл. 216, ал. 5 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение