Решение № 640 от 15.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 684/2018 г.

Решение № 640 от 15.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 684/2018 г., VII о., докладчик съдията Юлия Раева Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалба на "Принц Фон Пройсен Кепитъл Лимитед" АД ЕИК ********* със седалище и адрес на управление гр. С., район "С.", ул. "А." ..№... А, ет. ..., подадена чрез изпълнителния директор У. Майстерханс срещу Решение № 1514-Е/05.12.2017 г. на Комисията за финансов надзор (КФН), с което е постановен отказ за издаване на потвърждение на проспект за първично публично предлагане на емисия в размер 3 000 000 (три милиона) броя обикновени, безналични, поименни, свободно прехвърляеми акции с право на глас, с номинална стойност 1 (един) лев и емисионна стойност 1, 02 (един лев и две стотинки) лв. всяка и с ISIN код BG1100003158.

В жалбата са изложени оплаквания, че административният акт е издаден при съществени нарушения на административнопроизводствените правила, неправилно приложение на материалния закон и в несъответствие с целта на закона. Съгласно чл. 92, ал. 2 от ЗППЦК регулаторът няма право да постанови отказ, ако не е дал преди това указания на заявителя за отстраняване на несъответствия. Жалбоподателят твърди, че е изпълнил всички указания за предоставяне на изисканата от административния орган информация относно учредителите и собствениците на капитала на "Принц Фон Пройсен Кепитъл Лимитед" АД и относно използването на постъпленията от емисията по всяко главно целево направление.

В проведеното открито съдебно процесуалният представител на жалбоподателя поддържа жалбата на изложените в нея основания. Твърди, че по аналогични случаи КФН издава благоприятни актове, въпреки че има данни за образувани наказателни дела срещу мажоритарни акционери на публични дружества, което обосновава непоследователност при прилагане на закона при издаване на процесния отказ. Претендира разноски съгласно приложен списък.

Ответникът – КФН, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на жалбата и моли да бъде отхвърлена. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Съдът, като взе предвид доводите на страните, събраните по делото доказателства и като съобрази закона, намира за установено следното:

Жалбата е подадена срещу подлежащ на обжалване административен акт, при наличие на правен интерес от оспорването и в законоустановения срок, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.

Въз основа на събраните по делото доказателства, съдът достигна до следните изводи от фактическа страна:

Административното производство е започнало по заявление на "Принц Фон Пройсен Кепитъл Лимитед" АД вх. № РГ-05-1615-4 от 01.09.2017 г. за потвърждаване на проспект за първично публично предлагане на акции. Заявлението е подадено на основание решение, взето на 31.08.2017 г. на неприсъствено заседание на съвета на директорите за увеличаване на капитала на дружеството съгласно чл. 32, ал. 4 от неговия устав. След анализ на проспекта и приложените към него документи административният орган е дал указания на жалбоподателя с писма изх. РГ-05-1615-4 от 18.09.2017 г., 16.10.2017 г. и 21.11.2017 г. за отстраняване на непълноти и несъответствия със Закона за публичното предлагане на ценни книжа (ЗППЦК) и Регламент (ЕО) № 809/2004 на Комисията от 29 април 2004 година относно прилагането на Директива 2003/71/ЕО на Европейския парламент и на Съвета по отношение на информацията, съдържаща се в проспектите, както и формата, включването чрез препратка и публикуването на подобни проспекти и разпространяването на реклами (Регламент (ЕО) № 809/2004/Регламентът). В съответния срок, определен с горните писма, жалбоподателят е представил последователно три пъти коригиран проспект.

С оспореното в настоящото производство решение на основание чл. 13, ал. 1, т. 8 от ЗКФН, чл. 92, ал. 1, т. 1 (проспектът не отговаря на изискванията на закона и приложимото право на ЕС) и т. 3, предл. 2 (не са осигурени интересите на инвеститорите) и чл. 92, ал. 2 от ЗППЦК, Комисията за финансов надзор е отказала да издаде потвърждение на проспект за първично публично предлагане на емисия в размер 3 000 000 (три милиона) броя обикновени, безналични, поименни, свободно прехвърляеми акции с право на глас, с номинална стойност 1 (един) лев и емисионна стойност 1, 02 (един лев и две стотинки) лв. всяка и с ISIN код BG1100003158. Решението е мотивирано, че част от подлежащата на разкриване информация, съдържаща се в проспекта, не отговаря на изискванията за вярност и пълнота. Конкретно е обсъдена информацията, съдържаща се проспекта в частта му на т. 14 от Приложение I – Административни, управителни и надзорни органи и висше ръководство и в частта му на т. 3 от Приложение III – Съществена информация:

1. По отношение на подлежащите на оповестяване обстоятелства съгласно изискването на т. 14. 1., параграф втори, б. "г" от Приложение I на Регламент (ЕО) № 809/2004 административният орган е приел, че представената в проспекта информация за У. Майстерханс – учредител, мажоритарен акционер, изпълнителен директор и член на управителния орган на емитента е невярна в частта, изискваща подробности за всяко официално публично инкриминиране и/или санкции на такова лице от законови или регулаторни органи (включително професионални органи). В проспекта е декларирано, че У. Майстерханс не е официално публично инкриминиран, но това не отговаря истината, тъй като на посоченото лице са предявени три обвинения от Федералния наказателен съд на Швейцария във връзка с разследвана схема за пране на пари. Следователно представената в проспекта информация не отговаря на изискванията на чл. 81, ал. 1, изр. 2 от ЗППЦК, а именно – налице са неверни данни по отношение на У. Майстерханс в качеството му на член на съвета на директорите и изпълнителен директор на дружеството. Доколкото на посоченото лице е възложено управлението и представителството на дружеството, също така е и мажоритарен акционер, притежаващ 96 % от гласовете в общото събрание на "Принц Фон Пройсен Кепитъл Лимитед" АД и по този начин упражнява пряк контрол върху емитента по смисъла на пap. 1, т. 14, б. "а" от ДР на ЗППЦК, съответно - определя цялостната политика по управление на дружеството и оказва решаващо влияние върху вземането на решения във връзка с дейността на дружеството, административният орган е обосновал извод, че констатираното по отношение на У. Майстерханс наличие на образувани съдебни производства по обвинение в пране на пари е обстоятелство, което съдържа потенциални рискове за инвеститорите в ценните книжа на емитента, както и за бъдещото развитие на публичното дружество.

За другия учредител и акционер – М. Н. двукратно е изисквана същата информация по т. 14. 1., параграф втори, б. "б" - "г" от Приложение I на Регламент (ЕО) № 809/2004. Дружеството е отговорило, че за нея не се отнасят изискванията по т. 14. 1., параграф втори, тъй като тя не попада в категорията лица - административни, управителни и надзорни органи и висше ръководство. Изложени са доводи, че за основатели на емитент, създаден преди по-малко от 5 г., съгласно т. 14. 1., параграф първи от Приложение I на Регламента се дължи единствено информация за имена, служебни адреси, функции в рамките на емитента, както и информация за основните дейности, извършвани успоредно на тези за емитента, когато същите са от значение за този емитент. Заявено е, че такава информация е разкрита за М. Н. на стр. 90 от проспекта, с оглед което заявителят намира, че са спазени изискванията на Регламента по отношение на посоченото лице.

Последвало е ново трето указание на административния орган за представяне на първоначално изисканата информация за М. Н., в изпълнение на което е подаден коригиран проспект, че за М. Н. не са налице обстоятелства по т. 14. 1., параграф втори, б. "а" - "г" от Приложение I на Регламента. Относно възраженията на емитента за липса на нормативни предпоставки за оповестяване на последната информация, КФН е приела, че основанието за изискването й се съдържа в чл. 92з, ал. 1, т. 1 от ЗППЦК. Съгласно чл. 92 з, ал. 1, т. 1 от ЗППЦК КФН има право да изисква oт емитентите, предложителите и лицата, които искат допускане до търговия на регулиран пазар, да включат определена информация в проспекта, ако това е необходимо с цел защита на инвеститорите. Разпоредбата на чл. 81, ал. 1, изр. второ от ЗППЦК установява забрана проспектът да съдържа неверни, заблуждаващи или непълни данни. Административният орган е приел, че в случая не е спазено изискването на чл. 81, ал. 1, изр. 2 от ЗППЦК, тъй като в КФН са постъпили сведения за осъществявана от лицето дейност в противоречие с изискванията за добросъвестно управление на търговско дружество и нарушение на действащото законодателство. Конкретни факти и обстоятелства, които съставляват недобросъвестно управление на търговско дружество и нарушение на действащото законодателство, не са описани в административния акт.

2. Във връзка с изискването на т. 3. 4. от Приложение III на Регламент (ЕО) № 809/2004 от заявителя е изискано да допълни информацията по т. 3 от Приложение III – съществена информация относно използване на постъпленията от емисията във връзка с процедурата за предоставяне на концесия на гражданско летище за обществено ползване П., доколкото това направление е посочено като приоритетно и дружеството е декларирало, че не се отказва от този проект.

Въпреки че консорциумът с участието на емитента е отстранен от процедурата за предоставяне на концесия на гражданско летище за обществено ползване П., емитентът двукратно в две последователни писма потвърждава, че продължава да счита това направление за приоритетно. С последното писмо на емитента от 23.11.2017 г. информацията по т. 6. 2 ("Обосновка на предлагането и използване на постъпленията") и елемент Д. 2 а от резюмето е допълнена с изявлението, че "По-конкретно, в случай, че се спечели концесионната процедура, дружеството, в качеството му на водещ партньор в консорциума (със 75 % участие), ще използва нетните постъпления от емисията за изпълнение на ангажиментите си в съответствие с клаузите на концесионния договор, заложени от концедента, включително, но не само - експлоатиране на услугата от обществен интерес и извършване на допълнителни стопански дейности на територията на концесионния обект, които са съвместими с предназначението на обекта на концесията. "

Цитираното уточнение не е прието от административния орган за надлежно изпълнение на дадените указания с писма изх. № РГ-05-1615-4 от 18.09.2017 г., от 16.10.2017 г. и от 21.11.2017 г. за допълване на информацията относно използване на постъпленията от издаваната емисия акции в съответствие с изискванията на т. 3. 4. от Приложение III на Регламента. Съгласно т. 3. 4. от Приложение III на Регламента в проспекта следва да бъде изложена обосновка на предлагането и да бъдат дадени подробности по отношение на използването на постъпленията. Поставено е също така изискване, ако емитентът знае, че очакваните постъпления няма да бъдат достатъчни за финансирането на всички бъдещи използвания, да се посочи необходимата сума и източници на други средства. Отчитайки естеството на оповестената от емитента приоритетна цел на използване на постъпленията (придобиване на концесия на гражданско летище за обществено ползване П.), административният орган е приел, че така оповестената информация не отговаря на изискването за пълнота по чл. 81, ал. 1 от ЗППЦК и не е достатъчна за вземане на обосновано инвестиционно решение, че емитентът ще използва нетните постъпления от емисията за изпълнение на концесионния договор.

Предвид изложеното, доколкото в съдържанието на последния представен коригиран проект на проспект с писмо вх. № РГ-05-1615-4 от 23.11.2017 г. не са отстранени както установените противоречия с обективната действителност относно наличието на обстоятелства, предвидени в т. 14. 1., б "г" от Приложение I на Регламента, по отношение на У. Майстерханс, така и несъответствието с нормативните изисквания на действащото законодателство във връзка с пълнотата на разкриваната информация по отношение на начина на използване на постъпленията от емисията, КФН е приела, че е налице основанието по чл. 92, ал. 1, т. 1 от ЗППЦК за издаване на отказ за потвърждаване на внесения проспект - проспектът не отговаря на изискванията на закона и приложимото право на ЕС.

Д. КФН е приела наличието на още едно основание за отказ - по чл. 92, ал. 1, т. 3 от ЗППЦК, тъй като не са осигурени интересите на инвеститорите. Според административния орган констатираните по-горе непълноти по отношение на информацията относно използването на постъпленията от емисията възпрепятства възможността за вземане на обосновано и информирано инвестиционно решение от страна на инвеститорите. Изложен е и допълнителен аргумент, че установеното официално публично инкриминиране по отношение на учредителя, мажоритарен акционер и изпълнителен директор, член на управителния орган на емитента - У. Майстерханс, съответно - липсата на съответни безспорни и категорични данни в тази връзка по отношение на другия акционер и учредител на дружеството - М. Н., поставят под сериозно съмнение както интересите на потенциалните инвеститори в ценните книжа на емитента, така и цялостното развитие и дейност на публичното дружество.

В съдебното производство от жалбоподателя е представен официален документ с приложен превод на български език, от който се установява, че У. Майстерханс не е осъждан. Приложена е и разпечатка от проведена от жалбоподателя кореспонденция по електронен път с Европейския орган за ценни книжа и пазари, съгласно която последният орган не се ангажира с конкретно становище по приложението на т. 14. 1., б "г" от Приложение I на Регламент (ЕО) № 809/2004 и отбелязва, че преценката относно наличието на официално публично инкриминиране на определено лице зависи от конкретните обстоятелства по случая и е възможно да зависи от разпоредби на националното законодателство. По искане на ответника е приета като доказателство справка рег. № RB 202001-001-03-Е-6-949/15.02.2018 г., подписана от заместник-председателя на ДАНС, съдържаща класифицирана информация за провеждано разследване в Швейцария по отношение на У. Майстерханс (лицето е гражданин на Швейцария). В справката се съдържат данни за постановените от Швейцарския наказателен съд присъди на У. Майстерханс за престъпления по конкретно посочени разпоредби от приложимия наказателен закон с отбелязване, че не са влезли в сила и висящите съдебни производства, по които наказателният съд все още не се е произнесъл. В цитираната справка има данни, че Службата за контрол на финансовия пазар на Швейцария (FINMA) е наложила забрана на У. Майстерханс да осъществява финансова посредническа дейност.

Въз основа на горната фактическа обстановка съдът приема следното от правна страна:

При извършената проверка на законосъобразността на оспореното решение съгласно чл. 168, ал. 1 от АПК на основанията, посочени от оспорващия, и на останалите основания по чл. 146 от АПК, съдът намира, че административният акт е издаден от компетентен административен орган в кръга на правомощията му по чл. 92, ал. 1 от ЗППЦК. Административният орган е спазил установената форма и административнопроизводствените правила. Актът е мотивиран и съдържа изискуемите съгласно чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК фактически и правни основания за издаването му. Неоснователни са оплаквания за нарушение на чл. 92, ал. 2 от ЗППЦК. На основание чл. 92, ал. 2 от ЗППЦК, КФН може да откаже издаването на потвърждение, само ако заявителят не е отстранил несъответствията и не е представил изискуемите документи в определения от нея срок, който не може да бъде по-малък от един месец. В хода на административното производството с писма изх. № РГ-05-1615-4 от 18.09.2017 г., изх. № РГ-05-1615-4 от 16.10.2017 г. и изх. № РГ-05-1615-4 от 21.11.2017 г. на заявителя са давани ясни и конкретни указания за отстраняване на констатирани непълноти и несъответствия.

Отказът е издаден при правилно приложение на материалния закон. Съгласно чл. 78, ал. 1 от ЗППЦК, не се разрешава извършване на публично предлагане на ценни книжа и допускане на ценни книжа до търговия на регулиран пазар преди емитентът, предложителят или лицето, което иска допускане на ценните книжа до търговия на регулиран пазар, да публикува проспект по начина и със съдържанието, установени в този закон и актовете по прилагането му. В нормата на чл. 81 от ЗППЦК са поставени изисквания към съдържанието на проспекта. Съгласно чл. 81, ал. 1 от ЗППЦК, проспектът съдържа цялата информация, която съобразно конкретните особености на емитента и ценните книжа, които се предлагат публично или се допускат до търговия на регулиран пазар, е необходима на инвеститорите за точна оценка на икономическото и финансовото състояние, активите и пасивите, финансовите резултати, перспективите за развитие на емитента и лицата, гарантиращи ценните книжа, както и на правата, свързани с ценните книжа. Проспектът не може да съдържа неверни, заблуждаващи или непълни данни. Съгласно чл. 90 от ЗППЦК към заявлението за потвърждение на проспект за публично предлагане или допускане до търговия на регулиран пазар се прилагат: проспектът; уставът на емитента; последният годишен финансов отчет на емитента, одитиран от регистриран одитор; други документи, определени с наредба.

Видно от съдържанието на обжалваното решение административният орган е обсъдил представените документи, изложил е конкретни констатации по фактите и обстоятелствата от значение за произнасяне по проспекта. С изключение на констатациите относно лицето М. М., че извършва недобросъвестно управление на търговски дружества и нарушения на действащото законодателство, за които няма никакви конкретни данни, нито доказателства по делото, съдът приема, че актът е издаден при правилно установена фактическа обстановка и наличие на сочените в него фактически основания, както и при правилно тълкуване и приложение на закона. Основанията за отказа правилно са квалифицирани по чл. 92, ал. 1, т. 1 и 3 от ЗППЦК. Въз основа на събраните по делото доказателства безспорно се установява изпълнението на хипотезата на чл. 92, ал. 1, т. 1 от ЗППЦК. Налице е невярно предоставена информация и непълноти в предоставената информация в нарушение на чл. 81, ал. 1 от ЗППЦК. Невярната информация касае лицето У. Майстерханс в частта относно наличието на официално публично инкриминиране, което обаче не е надлежно декларирано. Тази информация е част от задължителното съдържание на проспекта съгласно т. 14. 1., параграф втори, б. "г" от Приложение I на Регламент (ЕО) № 809/2004. Представената по делото справка от органите за националната сигурност на българската държава съдържа достатъчно конкретни данни за вида и броя на престъпленията, за които лицето У. Майстерханс е разследван и има присъди, които не са влезли в сила. В случая обстоятелството, че присъдите не са влезли в сила, е без правно значение, тъй като смисълът на понятието "инкриминиране" не се покрива с влязла в сила присъда, а цели оповестяване на информация с по-широк обхват, включително данни за провеждано разследване и повдигнати обвинения, по които производството не е приключило с влязъл в сила съдебен акт. Неслучайно в предходните хипотези от същата разпоредба на Регламента изрично е посочено изискване за влязла в сила присъда за конкретен вид престъпление, а в определената от органа като приложима хипотеза е използвана думата "всякакво" пред понятието "официално публично инкриминиране". Именно само при достоверно деклариране на тези данни може да бъде извършена обоснована преценка от административния орган относно закрилата на интересите на инвеститорите. Непълнотите в представената информация касаят за какво ще бъдат използвани постъпленията от емисията. Тази информация също е част задължителното съдържание на проспекта съгласно т. 3. 4. от Приложение III на Регламент (ЕО) № 809/2004. От жалбоподателя е декларирано единствено, че постъпленията ще бъдат използвани при изпълнение на конкретен концесионен договор. Още обаче в хода на административното производство е установено, че жалбоподателят е преустановил участието си в процедурата по определяне на концесионер. При това положение от съдържанието на проспекта остава напълно неизяснен въпросът за какво ще бъдат използвани постъпленията от емисията.

Налице е и второто сочено от административния орган основание за отказ – т. 3 от чл. 92, ал. 1 от ЗППЦК, съставляващо неосигуряване на интересите на инвеститорите. При така очертаните по-горе непълноти в проспекта, които засягат съществен и задължителен елемент от съдържанието му относно използването на постъпленията от емисията, както и наличието на официално публично инкриминиране на лице от състава на неговите управителни органи, административният орган е направил правилен и обоснован извод, че интересите на инвеститорите не са осигурени. Този извод на административния орган е формиран след задълбочен анализ на събраните в административното производство доказателства и при съблюдаване на правото на защита на заявителя чрез неколкократно даване на указания относно съдържанието на проспекта и обсъждане на аргументите на заявителя.

На последно място, актът е издаден в съответствие с целта на закона. Процесният отказ за издаване на благоприятен акт не засяга правата и интересите на възложителя в степен, която не е пропорционална и надхвърля целения резултат. Основните цели на ЗППЦК (чл. 1, ал. 2 от закона) са: осигуряване защита на инвеститорите в ценни книжа, включително чрез създаване на условия за повишаване на тяхната информираност за капиталовия пазар; създаване на условия за развитието на справедлив, открит и ефективен капиталов пазар; поддържане на стабилността и на общественото доверие в капиталовия пазар. В случая отказът е съобразен с всяка една от тях при правилно отчетен приоритет на обществения интерес пред интереса на жалбоподателя.

Съобразно изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати в полза на КФН юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лв., определен по реда на чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, вр. чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс.

По изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2, предл. последно от АПК, Върховния административен съд, седмо отделение,

Р Е Ш И: ОТХВЪРЛЯ жалбата на "Принц Фон Пройсен Кепитъл Лимитед" АД ЕИК ********* срещу Решение № 1514-Е/05.12.2017 г. на Комисията за финансов надзор, с което е постановен отказ за издаване на потвърждение на проспект за първично публично предлагане на емисия в размер 3 000 000 (три милиона) броя обикновени, безналични, поименни, свободно прехвърляеми акции с право на глас, с номинална стойност 1 (един) лев и емисионна стойност 1, 02 (един лев и две стотинки) лв. всяка и с ISIN код BG1100003158.

ОСЪЖДА "Принц Фон Пройсен Кепитъл Лимитед" АД ЕИК ********* да заплати в полза на Комисията за финансов надзор сумата от 150, 00 лв. (сто и петдесет лева) юрисконсултско възнаграждение.

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред петчленен състав на Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.