Решение № 4469 от 26.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 10301/2018 г.

Решение № 4469 от 26.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 10301/2018 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Община Мездра срещу решение № 69 от 27.06.2018 г. постановено по административно дело № 96/2018 г. по описа на Административен съд (АС) - Видин. Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди се, че обжалваният акт е издаден от лице, което не е притежавало материална компетентност, поради което административният акт е нищожен. В оспорения акт липсва правното основание за определяне на финансовата корекция. В хода на определяне на финансовата корекция, административният орган не е обсъдил всички възражения на бенефициера. Съдът неправилно е приел, че е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 3 и чл. 64 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Очевидно е, че е допусната техническа грешка при изписване наименованието на изисквания от участниците сертификат, като в законоустановения срок, възложителят е отстранил допуснатата техническа грешка. Неправилни са изводите на съда, че възложителят е променил съществено съдържанието на изискванията, посочени първоначално в обявлението и документацията. Не се споделят и изводите на съда относно допуснатото нарушение на чл. 70, ал. 7 ЗОП, тъй като утвърдената методика съдържа конкретни и ясни указания и условия за оценяване. Обществената поръчка не е обжалвана пред КЗК и ВАС поради което произнасянето по отношение на законосъобразността на методиката е извън материалната компетентност на управляващия орган. Финансовата корекция е изчислена в нарушение на чл. 71, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), тъй като е с включен ДДС и основата е неправилно определена. Липсва установяване на финансова вреда. По изложените съображения се иска отмяна на съдебното решение и постановяване на ново, с което да се отмени процесния административен акт. Претендират се разноски. Представен е списък на разноските. Направено е възражение за прекомерност на претендираното от ответника адвокатско възнаграждение. Ответникът – ръководител на управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж", изразява становище за неоснователност на касационната жалба и счита, че решението на АС - Видин следва да бъде потвърдено по съображения изложени в представен по делото писмен отговор. Претендират се разноски, за които е представен списък. Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), състав на седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. С обжалваното решение съставът АС-Видин е отхвърлил жалбата на Община Мездра против Решение № РД-02-36-306/03.04.2018 г. на ръководителя на Управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. за определяне на финансова корекция и е присъдил разноски с оглед изхода на спора. За да постави този резултат, съдът е приел от фактическа страна, че между управляващия орган по Оперативна програма "Регионално развитие" – Главна дирекция "Градско и регионално развитие" към Министерство на регионалното развитие и община Мездра е сключен договор на 16.09.2016 г. Съгласно Общите условия бенефициерът е длъжен да прилага процедурите за избор на изпълнител, уредени в ЗОП и нормативните актове по прилагането му, в случаите, когато е възложител по смисъла на ЗОП. В изпълнение на проекта общината е открила процедура за обществена поръчка с предмет "Избор на изпълнител за пълен инженеринг на сградата, обект на интервенция във връзка с реализация на проект "Прилагане на мерки за енергийно обновление на сградата на общинска администрация в град Мездра" по процедура "енергийна ефективност на периферните райони" и според цитирания договор. Във връзка с процедурата възложителят е издал разяснение на запитване от участник в обществената поръчка, в което вместо система за управление на здравословните и безопасни условия на труд със сертификат BS OHSAS 18001: 2007 е вписана система за управление на околната среда. Възложителят е квалифицирал това несъответствие като явна техническа грешка и е изменил с обявление от 26.01.2017 г. изискването към участниците, като е поставил условие притежаването на този сертификат. Обявлението е публикувано в РОП и в ОВ на ЕС. Във връзка с извършен последващ контрол на обществената поръчка са констатирани нарушения, които водят до съмнение за нередност и до вероятност за налагане на финансови корекции, поради което е подаден сигнал за нередност № 214 до УО на ОПРР. Административният орган е уведомил бенефициера за този сигнал, както и за откриването на процедура по чл. 73 ЗУСЕСИФ, като му е указал и възможността да направи възражения. Направени са възражения. Подробно са описани констатираните нарушения, за извършването на които е инициирана проверката, а именно: неправомерно изискване от участниците в обществената поръчка на други документи за доказване на съответствието с поставените критерий за подбор, освен посочените в ЗОП – чл. 2, ал. 2 вр. с чл. 59, ал. 3 ЗОП и формулиране на незаконосъобразна методика за оценка на подадените оферти – чл. 70, т. 7 ЗОП. При така установената фактическа обстановка, от правна страна първоинстанционният съд е приел, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган и в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон. Съдът е установил, че първоначалното обявление за възлагане с дата 15.12.2016 г. не е поправено в тази част с решението за одобряване на изменение от 26.01.2017 г. Възложителят единствено е увеличил сроковете за получаване на оферти в раздел IV. 2. 2. и е променил датата на отваряне на офертите в раздел IV. 2. 7. Тази промяна не може да се разглежда като отстраняване на явна техническа грешка. Към момента на обявяването на обществената поръчка нито обявлението, нито документацията за участие предвиждат изискване за внедрена система за управление на здравословни и безопасни условия на труд. Включването на такова изискване впоследствие изменя кръга на заинтересуваните лица, като ограничава участието на лица, които не разполагат с този сертификат. Според първоинстанционния съдебен състав, хипотезата на чл. 59, ал. 3 ЗОП, въвежда императивна забрана за изискване на документи, които не са посочени изрично в ЗОП, като в настоящия случай е без значение възможността, предвидена в чл. 64, ал. 3 ЗОП. Съдът е обосновал извод за наличие на нарушението по чл. 70, ал. 7 ЗОП относно методиката за оценка, която съдържа субективни критерии, от които не могат да се сравнят и да се оценят обективно техническите предложения в офертите. Така описаните нарушения е прието, че са от категорията на визираните в т. 9 "Неправомерни критерии за подбор или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Раздел "Обявление или документация за обществена поръчка за избор с публична покана" от Приложение № 1 към чл. 2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, процентните показатели за определяне размера на финансова корекция по реда на ЗУСЕСИФ. Според съда, УО на ОПРР е съобразил принципа за некумулиране на финансовите корекции, и при упражняване на оперативната си самостоятелност и преценка е наложил 10%, като подробно се е обосновал. По тези съображения съставът на АС Видин е обосновал извод за законосъобразност на обжалвания административен акт, поради което е отхвърлил жалбата. Решението е правилно. В съответствие с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, компетентният орган, който определя ФК по основание и размер е ръководителят на управляващия орган, одобрил проекта. Съгласно чл. 9, ал. 5, изр. второ ЗУСЕСИФ, ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице. В случая със Заповед № РД-02-36-902 от 25.08.2017 г., на министъра на регионалното развитие и благоустройството, за ръководител на управляващия орган по ОПРР 2014 -2020 е определена г-жа Д. Николова – заместник министър на регионалното развитие и благоустройството, която е и издател на обжалвания административен акт. По изложените съображения, правилни са изводите на първоинстанционния съд, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган. Противно на изложеното от касатора, в обжалвания административен акт са изложени както правните, така и фактическите основания за определяне на ФК, както правилно е приел и първоинстанционният съд. Административният орган е установил две нарушения в обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за пълен инженеринг на сградата по проект BG16 RFOP001-2. 00-0088 Прилагане на мерки за енергийно обновление на сградата на общинската администрация в гр. Мездра", с възложител Община Мездра. В раздел II "Изисквания към участниците", б. "Б" Критерии за подбор, т. 5, подточка 3 от Документацията за участие в процедурата е посочено, че участникът следва да притежава следните валидни сертификати, едно от които е Сертификат за внедрена система за управление на околната среда по стандарт BS OHSAS 18001: 2007 или еквивалентен с обхват строителство. същият сертификат е посочен и в т. 4. 3, раздел III. 1. 3 "Технически и професионални възможности" от Обявлението за поръчката от 15.12.2016 г. По така откритата процедура, възложителят с разяснение изх. № 91. 00-24/25.01.2017 г., публично достъпно в Профил на купувача - http: //download. mezdra. bg/uploads/2017/01/25012017155918. pdf, в отговор на запитване постъпило от страна на участник в процедурата е посочил, че "при изписване наименованието на стандарта е допусната явна техническа грешка и е вписана система за управление на околната среда, вместо система за управление на здравословните и безопасни условия на труд", посочено е още, че "Участниците следва да впишат наличието на изисквания сертификат в Част IV "Критерии за подбор", раздел Г "Стандарти за осигуряване на качеството и стандарти за екологично управление, след изписването на сертификата за внедрена система за управление на качеството по стандарт ISO 9001: 2008 или по-актуален или еквивалентен с обхват строителство". На 26.01.2017 г. е допусната поправка в обявлението за изменение или за допълнителна информация, като е променен текстът в раздел IV. 2. 2 "Срок за получаване на оферти или заявления за участие и раздел IV. 2. 7 "Условия за отваряне на офертите". Така описаното е прието от административния орган за нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП във вр. с чл. 59, ал. 3 ЗОП, тъй като даденото разяснение е довело до промяна както в кръга на заинтересованите лица, поради нововъведеното условие в обявлението и документацията за участие, така и до изискване на други документи за доказване съответствието с поставените критерии за подбор, освен посочените в ЗОП. В съответствие с чл. 2, ал. 2 ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Съгласно чл. 59, ал. 3 ЗОП, възложителите нямат право да изискват от кандидатите или участниците други документи за доказване на съответствие с поставените критерии за подбор, освен посочените в този закон. Правилен е изводът на съда, че извършената промяна не може да се разглежда като отстраняване на техническа грешка тъй като с въведената промяна съществено изменя кръга на заинтересованите лица, като прави невъзможно участието на икономически оператори, които не притежават въпросния сертификат и по този начин се стеснява кръгът на тези лица. Спорният сертификат BS OHSAS 18001: 2007 не е посочен изрично в чл. 64 ЗОП, като неправилно първоинстанционният съд е приел, че това е сертификат по чл. 64, ал. 3 ЗОП. Посочената разпоредба касае сертификати, които удостоверяват съответствието на кандидата или участника със стандарти за управление на качеството, включително такива за достъп на хора с увреждания, а сертификат BS OHSAS 18001: 2007 е за стандарт, който определя изискванията за Система за управление на здравето и безопасността при работа. Посоченият сертификат не е сертификат по чл. 64, ал. 3 и ал. 4 ЗОП. Следващото нарушение се изразява във формулиране на незаконосъобразна методика за оценка, в противоречие с чл. 70, ал. 7, т. 1 и т. 2 ЗОП във вр. с чл. 33, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП). Съгласно чл. 70, ал. 7, т. 1 и т. 2 ЗОП, в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва: 1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. В съответствие с чл. 33, ал. 1, изр. второто ППЗОП , пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите не може да се използва като показател за оценка на офертите. В документацията за обществената поръчка са дефинирани девет броя критични точки, по които следва да се предложат решения от участниците в процедурата. Предложената скала за оценка на съответния показател използва термини като "аргументирани", "не добре аргументирани", "адекватни" и "неадекватни". При тълкуване на разпоредбите на чл. 70, ал. 7, т. 1 и т. 2 ЗОП се установява, че законодателят е въвел императивно изискване методиката за оценка на офертите да съдържа точни указания за оценяване, което създава гаранция, че участниците разполагат предварително с достатъчна информация относно параметрите и начина на оценяване, която информация им е необходима с цел представяне на оферта, която да получи най-добро класиране. Показателите следва да са със стриктно формулирано съдържание и с оглед степента на съответствие, да са определени точни указания за тяхното оценяване. Правилен е изводът на административния съд, че така утвърденият механизъм за оценяване не осигурява обективно оценяване на офертите, дава неограничена свобода на оценителната комисия при присъждане на точките в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 ЗОП и не да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение на офертите, в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 ЗОП. Пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите не може да се използва като показател за оценка на офертите с оглед императивната забрана на чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Описаните нарушения на ЗОП правилно са квалифицирани като нередност по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции и по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата), за всяко от тях е определен размер на ФК 10 %, като е определен общ размер 10 %. За всяко едно от установените две нередности по т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, административният орган е определил финансова корекция в размер на 10 %, за което е изложил конкретни мотиви, като правилно и в съответствие с чл. 7 от Наредбата, за установените нередности е определил една обща финансова корекция в размер на 10 %. В обжалвания административен акт правилно е определена и основата на финансовата корекция. Предвид разпоредбата на чл. 69, параграф 3, б. "в" от Регламент 1303/2013, ДДС е недопустим разход за финансиране от европейските фондове, освен когато не е възстановим по националното законодателство за облагане с ДДС. Съгласно § 1, т. 1 от ДР на Постановление № 189 на Министерски съвет от 28.07.2016 г. за определяне на национални правила за допустимост на разходите по програмите, съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове, за програмен период 2014 – 2020 г., "възстановим данък върху добавената стойност" е сумата на платения данък върху добавената стойност, която регистрираното по реда на Закона за данък върху добавената стойност лице има право да приспадне от задълженията си по Закона за данък върху добавената стойност, включително когато, като е имало това право, не го е упражнило по реда на закона, като съгласно чл. 14, ал. 4 от същото ПМС, ДДС не представлява допустим разход за даден проект освен в случаите на данък върху добавената стойност, който не е възстановим съгласно националното законодателство.