Решение № 1505 от 10.2.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Софийския университет (СУ) "Св. Климент Охридски", подадена чрез пълномощник, против решение 3540 от 27.05.2022 г., постановено по адм. д. 12676/2021 г. по описа на Административен съд София-град, с което съдът е отхвърлил жалбата на университета срещу решение 0401-72/24.11.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж (ОПНОИР) за определяне на финансова корекция. Касаторът поддържа оплаквания за неправилност на съдебния акт поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че съдът не е направил никакви реални фактически констатации по съдържанието на методиката за оценка, които да могат да бъдат съпоставени с фактическия състав на установените от съда нарушения. Според касационния жалбоподател съдът не е установил действителните факти по делото, не е обсъдил всички доводи на жалбоподателя и е преповторил изводите на издателя на акта. Релевира оплакване за липса на анализ на метода за определяне размера на корекцията. По подробно изложени съображения иска отмяна на съдебното решение. Претендира разноски по приложен списък. Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж 2014-2020", чрез процесуалния си представител, оспорва касационната жалба. Иска присъждане на разноски за защита от юрисконсулт. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: За да постанови обжалваното решение, съдът е установил, че СУ "Св. Климент Охридски" е бенефициер по сключен административен договор за безвъзмездна финансова помощ, в изпълнение на който е провел обществена поръчка с предмет "Избор на изпълнител за извършване на инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) на обект: сграда със специализиран високопроизводителен изчислителен център, по проект "Големи данни за интелигентно общество"(GATE)" и е сключил договор с изпълнител "Галчев Инженеринг" ЕООД. След извършена проверка на проведената процедура във връзка с правилното разходване на европейски средства административният орган е установил, че в раздел IV, буква "в" "Критерий за възлагане" от документацията за участие възложителят е посочил като критерий за избор "икономически най-изгодна оферта" при оптималното съотношение качество/цена. Комплексната оценка на офертите е формирана по показател "Техническа оценка" (ТО) с относителна тежест 60% и показател "Ценово предложение" с относителна тежест 40% и се оценява съгласно одобрени критерии за възлагане, по скала, относима за всеки от въведените подпоказатели. Според административния орган начинът на оценяване на предложенията по подпоказатели Т1.1 и Т1.2 е неясен и води до разубеждаване на потенциалните участници в процедурата. Отделно е предвидено оценяване и на пълнотата и начина на представяне на информацията, без да е ясно как би повлияла на качеството на изпълнение на дейностите по поръчката. Констатациите на органа са изпратени на Университета с възможност за възражения. С оспорения пред първоинстанционния съд административен акт ръководителят на УО на ОПНОИР е приел, че възложителят е допуснал нарушение на чл. 70, ал. 7, т.1, 2 и 3 ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. второ ППЗОП, вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП. Посочил е нарушението като нередност по т. 11, б "б" от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата) и е определил финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по сключения договор с изпълнителя. С обжалваното решение първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ (загл. изм. - ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) форма, при спазване на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ (загл. изм. - ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), в съответствие с материалноправните разпоредби и с целта на закона. При безспорно установени релевантни факти по делото съдът е приел за доказано установеното нарушение при провеждане на обществената поръчка. Приел е, че мотивите на органа досежно начина и размера на определената финансовата корекция са в изпълнение на закона. При формиран извод за законосъобразност на административния акт е отхвърлил жалбата на СУ "Св. Климент Охридски" като неоснователна. Решението е правилно. Неоснователно е възражението на касатора за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Съдът е отговорил на основното възражение на жалбоподателя. Въз основа на данните по делото е приел за правилни фактическите и правни установявания на административния орган, като е мотивирал обоснован правен извод. Оплакванията на касатора по същество повтарят изложените пред първата инстанция доводи, които съдът е обсъдил подробно в решението си. Съответен на закона и доказателствата е изводът на съда за материална законосъобразност на административния акт. Преценката за законосъобразност на определената финансова корекция чрез отмяна на финансова подкрепа със средства от ЕСИФ е обусловена от проверка доколко възложителят при въвеждане на изискванията в документацията, в частта относно одобрените критерии за оценяване на офертите, е спазил границите на оперативната самостоятелност и не е нарушил забраните, въведени с императивното предписание на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Техническото предложение е част от офертата и то следва да съдържа предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя. В противен случай участникът подлежи на отстраняване от процедурата. Ето защо изискванията на възложителя и показателите, по които се оценява съответствието на техническите предложения, трябва да са формулирани така, че всички разумно информирани и полагащи обичайната грижа потенциални участници да разберат техния точен обхват и съответно да ги тълкуват по еднакъв начин, а помощната комисия на възложителя да ги приложи точно и обективно. Предвидимостта при оценяването гарантира възможно най-широк достъп до участие. Административният орган правилно е приел, че за потенциалните участници не е ясно какво точно съдържание да представят, за да отговорят на въведените изисквания на техническото предложение, тъй като изпълнението на всяка от дейностите е свързано с организацията на персонала и на практика следва да се представи една и съща информация в две различни части от техническата оферта на участниците. В методиката за оценка възложителят е определил подпоказател Т1.1 като експертна оценка на комисията по отношение на дейностите по проектиране, линеен календарен график и организация на екипа на от проектанти за изпълнение на предмета на поръчката, а подпоказателят Т1.2 съдържа същото, но по отношение дейностите по строителство. Бенефициерът е посочил в табличен вид критерии за оценка на подпоказателите. Изпълнението на базови изисквания по Т1.1 "Концепция за изпълнение на проектирането и авторския надзор", оценявано с 5 т., включва "описание на дейностите по изготвяне, съгласуване и предаване на техническия и работния проект, като същите са описани последователно съгласно т. 1 от раздел IV, б"в" "Критерий за възлагане". Изисква и посочване организацията на работата на екипа, съдържаща "разпределение на отговорностите на екипа и дейностите между тях, начини на осъществяване комуникацията с възложителя, координация и съгласуване на дейностите и друти организационни аспекти, които са необходими за качественото и срочно изпълнение на поръчката". Като базово изискване е включено и представянето на линеен график за изпълнение на проектирането с конкретно съдържание. На оценяване по този подпоказател с допълнителен брой точки са предвидени две надграждащи обстоятелства, наличието на които се оценява съответно с 10 т. и 20 т. Подпоказател Т1.2 "Концепция за изпълнение на строителството" включва същите базови изисквания, но по отношение на строителството, и се оценява с 5 т. Предвидени са три надграждащи обстоятелства, оценявани съответно с 15 т., 25 т. или 35 т. След прецизен анализ на съдържанието на заложените изисквания органът правилно е приел, че се оценява като базово изискване, което като описание следва да се съдържа в т. 1 от раздел IV, б"в" "Критерий за възлагане". Тези дейности следва да бъдат включени изначално в техническото предложение. Не е одобрен също така конкретен обективен механизъм за оценяване на "другите организационни аспекти, необходими за изпълнение на дейностите". Не е ясно как изискването за "последователно описание на поддейностите" ще се отрази на качеството на изпълнение на проекта. Не е ясно как пълнотата и начинът на представяне на информацията са от значение за качественото изпълнение. Правилен е правният извод, че тези формулировки създават предпоставки за субективизъм при анализирането на съответствието с методиката за оценяване, който от своя страна оказва разубеждаващ ефект спрямо потенциалните участници в процедурата по възлагане на поръчката, а това е в пряко противоречие с установената нормативна забрана за ограничаване достъпа на потенциални участници. Неоснователно е касационното възражение, че съдът не е съобразил решение на възложителя РД-40-131 от 8.06.2020 г. за изменение на първоначалната документация в посока конкретизация и внасяне на яснота именно в показателите за оценяване. Това решение "За одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация" е приложено към административната преписка и сочи, че е извършена промяна в документацията в раздел I, б"б" "Техническа спецификация и условия за изпълнение на обществената поръчка" и раздел IV, б"в" "Критерий за възлагане", но не и по отношение на методиката за оценка. Това се установява и от представения протокол за работата на оценителната комисия 2 от 10.09.2020 г., в който е отразено оценяването на допуснатите участници и от който е видно, че съдържанието на показателите за оценка е идентично с одобрените от възложителя първотачални критерии за оценяване. Предвид изложеното, правилен и обоснован е изводът на първоинстанционния съд, че възложителят е допуснал нарушение на чл. 70, ал. 7, т.1, 2 и 3 ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. второ ППЗОП, вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП, тъй като посочените подпоказатели за оценка не дават възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, обективно да се сравнят офертите на участниците и не осигуряват достатъчно информация за начина на оценяване. Действително, определянето на показателите за оценка е в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя, но при одобряване на методиката за оценка той следва да заложи ясни и точни критерии за оценяване, които да не предполагат субективизъм в оценяването поради липса на обективно заложени указания как точно ще бъдат оценявани участниците с цел получаване на най-добрата оферта за нуждите на изпълнението. Създадените с така въведените критерии неясноти предоставят неограничена сводоба на комисията при присъждане на точки за отделните изисквания. Това води до невъзможност да бъде оценено нивото на изпълнение на офертите. Повторното описание на дейност 1 от базовите изисквания на показатели Т1.1 и Т1.2 по никакъв начин не способства за оценка качеството на офертата за изпълнение на поръчката, а се присъждат точки, и то, кумулативно с още две изисквания. При доказаност на нарушението законосъобразно органът го е посочил като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към Наредбата. Доколкото не може да се изключи възможността нарушението да има отражение върху европейските средства за споделено управление, доказано е и основанието за определяне на финансова корекция. Неясните критерии за оценяване препятстват предвидимостта при оценяването и оказват възпиращ ефект по отношение на потенциалните участници, водят до липса на информираност на заинтересованите лица как да подготвят офертите си, за да бъдат оценени максимално високо. Това ограничава възможността на по-широк кръг заинтересовани лица да преценят потенциалната си възможност за участие, което води до ограничаване на конкуренцията и, съответно, до ограничаване ефикасността и ефективността на разходваните средства. Административният орган правилно е приложил пропорционалния метод по чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ. Правилно е определил и размера на финансовата корекция. Неоснователно е касационното възражение за липса на съдебен анализ досежно вида на избрания от органа метод за определяне на финансова корекция. Основанието за извършване на финансова корекция е по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ (загл. изм. - ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), за нарушение на чл. 70, ал. 7, т.1, 2 и 3 ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. второ ППЗОП, вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП. Съответни на доказателствата и закона са изводите, че нарушението има финансово отражение върху бюджета на общността. В конкретната хипотеза е проведена обществена поръчка, приключила с възлагане на дейности на избран изпълнител, за заплащането на които се разходват средства от ЕСИФ. Провеждането й при посоченото нарушение на националното законодателство обосновава извод за незаконосъобразно разходване на тези средства. Липсата на реално изчислена вреда не обосновава извод за липса на финансово отражение на нарушението върху бюджета на общността в хипотеза на вероятност от увреждане. В случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ (ЗУСЕСИФ - загл. изм., ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), попадащи в Приложение 1/1а на чл. 2, ал. 1 от Наредбата, законодателят е приел, че не е възможно да бъде определено количествено изражение на финансовите последици, т. е. не може да се установи размерът на реалните финансови последици върху изразходваните средства - допустимите разходи. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕФСУ (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) е определил процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това означава, че законодателят е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите последици. Законосъобразно органът е определил размера на финансовата корекция, както и нейната основа - допустимите разходи по сключения договор за изпълнение. Като е формирал извод за законосъобразност на оспорения акт и е отхвърлил подадената жалба като неоснователна, Административният съд София-град е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното от пълномощника на ответника искане за разноски, в полза на Изпълнителна агенция "Програма за образование" следва да бъдат присъдени разноски за защита от юрисконсулт в размер на 100 лв. Воден от горното, Върховният административен съд