Решение № 9754 от 17.10.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Фондация Лице за изкуство и култура, със седалище и адрес на управление гр. Плевен, ул. Кала Тепе 30, срещу Решение 22 от 18.01.2023 г. по адм. дело 918/2022 г. на Административен съд Плевен.

С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на Фондацията срещу Решение РД-02-14-987 от 17.10.2022 г. на ръководителя на Националния орган (НО) по програма "Интеррег V-А Румъния - България" 2014 2020 г. (Програмата), с което й е определена финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по Договор 06-09-01 от 09.06.2021 г., сключен с изпълнител Ефта Сървисис ЕООД, за нередност за нарушение на чл. 50, ал. 1 и чл. 51, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), квалифицирана по т. 11, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Касационният жалбоподател твърди неправилност на решението, поради допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Излага подробно фактите по делото, като твърди, че в случая вместо да изследва дали поставените критерии за подбор са допустими, относими и пропорционални, административният орган прави изследване в посока липсващи елементи на заложени критерии за подбор.

Поддържа аргументите си, че критериите за подбор са относими към предмета на обществената поръчка. Позовава се на решение на Съда на Европейския съюз по дело С-195/31.03.2021 г., което признава свободата на възложителя на обществена поръчка да постави изисквания, които са по-стриктни, т. е. ограничителни от гледна точка на заложените в националната уредба, стига да установи, че са свързани с предмета на поръчката и пропорционални от гледна точка на нейното естество и сложност. Сочи, че ръководителят на НО не е изследвал дали процесните критерии са съответни на специфичния предмет, стойност и сложност на поръчката, поради което не може да се извърши конкретна преценка за липсата или наличието на сочените нарушения.

Излага подробни аргументи за липса на нарушения на правилата за възлагане на процесната процедура. Счита, че не е налице и третият елемент от дефиницията за нередност - вредата.

По аргумент на чл. 58, §4 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26.02.2014 г., счита че въведеното изискване за притежаване на висше образование на част от експертите в областта на Социални, стопански и правни науки или еквивалентно за придобита образователно - квалификационната степен (бакалавър), е минимално базово изискване от гледна точка на предмета и сложността на обекта на поръчката. Твърди, че изискването за образование кореспондира с нормативно предвидените изисквания и е съответно на предмета, обема и сложността на обществената поръчка и следователно не ограничава участието на едни участници и не дава предимство на други, които разполагат с персонал с посоченото образование. Според касатора именно областта Социални, стопански и правни науки обхваща онези специалности, свързани с изпълнение предмета на обществената поръчка, като придобитите знания в тази област в най-пълнен обем отразяват професионалната компетентност на експертите, съгласно техническата спецификация. Твърди, че не съществува възможност функциите на членовете на екипа в поръчката да се изпълняват и от лица с квалификация в други области и направления на висшето образование, като счита, че изискването за образование в областта Социални, стопански и правни науки е относимо към съответната функция на всеки един от ключови експерти 1, 2 и 4 и е в съответствие с изискванията на чл. 59. ал. 2 ЗОП, съответно не нарушава чл. 50, ал. 1, във вр. с чл. 51, ал.4 ЗУСЕФСУ.

Прави искане съдът да отмени съдебното решение и да постанови ново, с което да се отмени обжалвания административен акт. Претендира разноски за двете съдебни инстанции по представен списък. Касаторът се представлява от адв. А. Златева Адвокатска колегия - Варна.

Ответникът ръководителят на Националния орган по Програма "Интеррег V-А Румъния - България" 2014 2020 г. изразява становище за неоснователност на жалбата.

Прави искане съдът да остави в сила обжалваното решение. Претендира юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на евентуално претендираното от касатора адвокатското възнаграждение.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на страните, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, приема за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, следното:

На 03.09.2018 г. е сключен Договор за субсидия от Европейския фонд за регионално развитие 99756 между Община Велико Търново водещ бенефициер и Министерство на регионалното развитие и публичната администрация на Република Румъния в качеството си на Управляващ орган по програма "Интеррег V-А Румъния България" 2014 - 2020 г., за изпълнение на проект "Изкуство и култура общи трансгранични активи в подкрепа на устойчивото развитие на туризма" (Art & culture common cross-border assets in support of sustainable tourism development). В договора изрично е определено процентното съотношение на допустимите средства, като 85 % от ЕФРР (1 264 180,69 евро); 13 % съфинансиране от националния бюджет (193 330,43 евро) и 2%, собствено участие на бенефициерите (29 760,29 евро).

На 03.07.2019 г. е сключен Договор за предоставяне на национално съфинансиране РД-02-29-145 между Фондация "Лице за изкуство и култура" в качеството му на партньор и Националния орган по Програмата, за изпълнение на проект "Изкуство и култура общи трансгранични активи в подкрепа на устойчивото развитие на туризма" (Art & culture common cross-border assets in support of sustainable tourism development).

На 12.03.2021 г., с Решение 003, директорът на Фондация "Лице за изкуство и култура" е обявил процедура - избор на изпълнител с публична покана по реда на чл. 50, ал. 1 ЗУСЕФСУ и ПМС 160 от 01.07.2016 г. с предмет: "Разработване на маркетингова стратегия за реализиране на интегриран туристически продукт, включващ съвместен тематичен маршрут Изкуство и култура.

Съгласно раздел III.2) Условия за участие, подраздел III.2.3) Технически възможности и квалификация (по чл. 3, ал. II от ПМС 160/01.07.2016 г.) от публичната обява по чл. 51 ЗУСЕФСУ, в т. 2 бенефициерът е поставил изисквания към кандидата да разполага с персонал и ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката:

1. Ключов експерт 1 - Ръководител екип: Висше образование Бакалавър или еквивалент в областта Социални, стопански и правни науки, съгласно Класификатор на областите на висше образование и професионалните направления, утвърден с ПМС 125 от 2002 г. или еквивалентно образование, придобито зад граница в еквивалентни на тези области специалности. Експертът да притежава специфичен опит като ръководител на екип при изпълнението на договор/и и/и ли услуга/и и/или дейност/и сходни с тези на поръчката.

1. Ключов експерт 2: Стратегия и устойчиво развитие: Висше образование Бакалавър или еквивалент в областта Социални, стопански и правни науки, съгласно Класификатор на областите на висше образование и професионалните направления, утвърден с ПМС 125 от 2002 г, или еквивалентно образование, придобито зад граница в еквивалентни на тези области специалности. Да притежава опит в разработването на стратегически документи и/или планове, и/или програми, и/или концепции за развитие.

1. Ключов експерт 4: Маркетинг и реклама: Висше образование Бакалавър или еквивалент в областта Социални, стопански и правни науки, съгласно Класификатор на областите на висше образование и професионалните направления, утвърден с ПМС 125 от 2002 г. или еквивалентно образование, придобито зад граница в еквивалентни на тези области специалности. Да притежава опит в разработването и/или промоцирането на маркетингови стратегии и/или стратегически и/или планови и/или културни и/или исторически продукти и/или еквивалентни документи.

На 09.06.2021 г. е сключен Договор 06-09-01 между Фондация "Лице за изкуство и култура" и "Ефта Сървисис" ЕООД с предмет "Разработване на маркетингова стратегия за реализиране на интегриран туристически продукт, включващ съвместен тематичен маршрут Изкуство и култура, на стойност 96 000 лева без ДДС.

На 31.08.2022 г. ръководителят на НО е уведомил бенефициера за установени нарушения и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 13.09.2022 г. Фондация "Лице за изкуство и култура" е представило възражение.

На 17.10.2022 г., с Решение РД-02-14-987 на ръководителя на НО по Програмата, на Фондация "Лице за изкуство и култура" е определена финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи, финансирани със средства от ЕСИФ по Договор 06-09-01 от 09.06.2021 г., сключен с изпълнител Ефта Сървисис ЕООД, за нередност за нарушение на чл. 50, ал. 1 и чл. 51, ал. 4 от ЗУСЕФСУ, квалифицирана по т. 11, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Представена е Заповед РД-02-14-789 от 17.08.2022 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на НО на Програмата.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон и неговата цел.

Приел е за непропорционални изискванията по отношение на областта на висшето образование на първия и втория експерти - ръководител екип и експерт Стратегия и устойчиво развитие. Посочената област, в която следва да попада съответната специалност от висшето образование, според съда, не допринася с нищо по отношение на качеството на изпълнение на поръчката, не е свързано с техническите и професионалните способности на икономическите оператори. Приел е, че стратегически документи се разработват на практика във всички области на обществения живот, като същите не са пряко свързани с областта, в която е придобито висшето образование на съответния експерт, ръководството на екипи също не е ограничено само в някоя от тези области, и специално в област Социални, стопански и правни науки.

По отношение на изискванията относно третия експерт - маркетинг и реклама, съдът е приел, че изискването за висше образование в посочената област на висшето образование е пропорционално. За да достигне до този извод, съдът е посочил, че Маркетингът е част от икономическата наука, и се изучава като част от същата. Според съда административният орган не е представил доказателства, че маркетинг, и в частност разработването на маркетингови стратегии, се изучава при получаване на квалификация в други области и направления на висшето образование, а именно в посочените от него Педагогика, Хуманитарни науки, Природни науки, математика и информатика, а тъкмо напротив самият той е посочил, че специалност Маркетинг и реклама може да се изучава само в област Социални, стопански и правни науки. Същевременно от Националния орган се сочи, че някои от елементите на маркетинговата стратегия могат да се изработят от специалисти, които попадат в други области. В тази връзка съдът е приел, че предмет на разработка по обществената поръчка не са отделни части от маркетингова стратегия, а цялостна такава и експертът маркетинг и реклама не представя отделна част, която да се обедини с представени от другите експерти части, за да е възможно отделни елементи от стратегията да бъдат подготвени от лица с образование в други специалности. Съдът е обосновал извод, че бенефициерът дори е облекчил изискванията за образование, като с оглед на факта, че стратегията е маркетингова, е можел да поиска съответния експерт да е със специалност маркетинг, маркетинг и реклама или еквивалент, за да се изпълни качествено обществената поръчка, но бенефициера е посочил цялата област Социални, стопански и правни науки.

По тези съображения съдът е направил извод, че макар и само по отношение на първите двама от експертите, е налице соченото ограничително условие в нарушение на чл. 50, ал. 1 във вр. с чл. 51, ал. 4 ЗУСЕФСУ.

Първоинстанционният съд е приел за правилна и квалификацията на установеното нарушение, както и размера на финансовата корекция.

Въз основа на изложеното е направил извод за законосъобразност на оспорения акт и е отхвърлил подадената жалба.

Решението е неправилно.

Касаторът твърди нарушение на съдопроизводствените правила, но това твърдение е бланкетно. Не се сочат конкретни доводи за нарушение на процесуални правила спрямо касатора, които да са толкова съществени, че да водят до наличието на порок на решението по смисъла на чл. 209, т. 3, предл. 2 АПК. На основание чл. 218, ал. 1 АПК касационната инстанция не се произнася служебно по този твърдян порок на съдебното решение.

Доводите на касатора за нарушение на материалния закон при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетото за осъществено нарушение на приложимото право, обосноваващо нередност, за която е определена финансова корекция.

Спорът касае поставените от бенефициера изисквания за професионална компетентност на експерт Ръководител екип и експерт Стратегия и устойчиво развитие и експерт Маркетинг и реклама, за които възложителят е поставил изискване за Висше образование Бакалавър или еквивалент в областта Социални, стопански и правни науки, съгласно Класификатор на областите на висше образование и професионалните направления, утвърден с ПМС 125 от 2002 г. или еквивалентно образование, придобито зад граница в еквивалентни на тези области специалности.

От фактическа страна административният орган е приел, че така заложеното изискване представлява ограничително условие спрямо кандидатите, тъй като налага заинтересованите оператори да разполагат с лица, единствено с квалификация в някое от направленията на посочената област. Независимо, че в област Социални, стопански и правни науки от Класификатора са посочени множество професионални направления, с оглед предмета на поръчката - разработване на маркетингова стратегия, съществува възможност функциите на членовете на екипа в поръчката да се изпълняват и от лица с квалификация в други области и направления на висшето образование.

Така формулираното нарушение от правна страна органът е квалифицирал като нарушение на чл. 50, ал. 1 във вр. с чл. 51, ал. 4 ЗУСЕФСУ.

Разпоредбата на чл. 50, ал. 1 ЗУСЕФСУ регламентира изискването към бенефициера при провеждане на процедурата с публична покана да спазва принципите на свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Но за да е налице нарушение на някой от тези принципи е необходимо бенефициерът да е осъществил конкретно нарушение на нормативно установено изискване за провеждане на процедурата. С разпоредбата на чл. 54 ЗУСЕФСУ законодателят изрично е регламентирал, че правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договори в процедура за избор с публична покана се определят в нарочен акт на Министерския съвет. Такъв акт е Постановление 160 на Министерския съвет от 01.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ПМС 160).

С оглед на това, за да е налице нарушение на някой от принципите при провеждане на процедура с публична покана е необходимо бенефициерът да е нарушил конкретно изискване на ПМС 160. Такова конкретно нарушено изискване органът не сочи.

Изложеното по-горе досежно необходимостта от посочване на конкретно нарушение на нормативно установено изискване за провеждане на процедурата, за да е налице нарушение на позитивното право като елемент на нередността, е относимо и по отношение на твърдяното нарушение на чл. 51, ал. 4 ЗУСЕФСУ. Съгласно чл. 3, ал. 14 ПМС 160 законодателят изрично е поставил условието изискванията за квалификация, които се определят от бенефициера, да са съобразени със стойността и предмета на възлагане, както и с обема и сложността на дейностите, които ще се извършват. В случая органът не се е позовал на тази конкретна разпоредба, а на общата разпоредба на чл. 51, ал. 4 ЗУСЕФСУ, която въвежда забраната за включване на условия, които необосновано препятстват участието на лица в процедурата.

В мотивите на акта органът сочи, че заложеното изискване представлява ограничително условие спрямо кандидатите, тъй като налага заинтересованите оператори да разполагат с лица, единствено с квалификация в някое от направленията на посочената област. Но за да е налице нарушение на чл. 51, ал. 4 ЗУСЕФСУ във вр. с чл. 3, ал. 14 ПМС 160 (която не е посочена от органа) е необходимо изискването да не е съобразено със стойността и предмета на поръчката, както и с обема и дейностите, т. е. измерител (мярка) са именно тези обстоятелства.

Органът освен, че не се е позовал на конкретната правна норма, която изрично установява относимото съдържание на установеното в чл. 51, ал. 4 ЗУСЕФСУ общо изискване за непоставяне на условие, което необосновано препятства участието на лица в процедурата, не е изложил каквито и да било релевантни мотиви, които да обосновават ограничителния характер на поставеното изискване. Напълно е възможно изискването по отношение на експертите да води до необосновано препятстване на участието в процедурата, но за да може съдът да установи дали това е така е необходимо органът, въз основа на всички относими документи по процесната поръчка да е обосновал несъобразеност със стойността или с предмета на поръчката или с обема или сложността на дейностите, които ще се извършват. Това органът не е сторил, поради което актът му е фактически и правно необоснован. Установяването на фактическото основание означава органът да докаже наличието на конкретните правнорелевантни факти и обстоятелства, изпълващи състава на съответната правна норма, мотивирали го да издаде административен акт с конкретно съдържание, което в случая не е сторено. Съдът няма право, още повече задължение, да домотивира акта като издирва вместо органа относимите факти, които да изпълнят състава на сочените правни норми (каквото недопустимо е направил първоинстанционният съд), нито пък да издирва правни норми, които биха съответствали на изложените фактически основания.

Липсата на доказано нарушение на приложимото право значи липса на един от трите кумулативни елемента на фактическия състав на нередността и с оглед на това прави неправилен извода на първоинстанционния съд за доказана нередност осъществена чрез нарушение на чл. 50, ал. 1 във вр. с чл. 51, ал. 4 ЗУСЕФСУ, която да е основание за определяне на финансова корекция.

С оглед на това съдът следва да отмени обжалваното решение и вместо него да постанови друго, с което да отмени оспорения административен акт.

С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди Министерство на регионалното развитие и благоустройството юридическото лице, в чиято структура е органът ответник, да заплати на касатора исканите и направени за двете съдебни инстанции разноски по делото в общ размер на 11 592,64 лева, от които по 90,32 лева внесена държавна такса пред двете съдебни инстанции, 1 416,00 лева заплатено адвокатско възнаграждение пред първоинстанционния съд и 9 996,00 лева заплатено адвокатско възнаграждение за касационната инстанция, съгласно договори за правно обслужване от 09.01.2023 г. и от 12.09.2023 г. и банкови извлечения за извършените плащания. Възражението на касатора за прекомерност на платеното адвокатско възнаграждение е неоснователно, тъй като не се твърди липса на правна и фактическа сложност.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 2 АПК Върховният административен съд