Решение № 3694 от 6.4.2023 г. на ВАС по адм. д. № 10942/2022 г.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Националния орган (РНО) по Програма Интеррег V-А Румъния България 2014-2020 година, чрез главен юрисконсулт Събева, срещу решение 38/21.09.2022 година на Административен съд гр. Русе по адм.д. 273/2022 година, в частта с която е отменено негово решение РД-02-14-600/07.06.2022 година в частта, с която по т. 1 е установено нарушение на чл. 51, ал. 4 и чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и чл. 3, ал. 14 от ПМС 160/2016 г., изразяващо се във въведен критерий за подбор, ограничаващ участието на чуждестранни икономически оператори в обществената поръчка, квалифицирано като нередност по т. 10, буква б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 72, ал. 5 от ЗУСЕСИФ и за което на Храм Свети Георги, гр. Русе е определена финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи (314 897,94 лв. без ДДС /377 877,52 с ДДС), финансирани от ЕСИФ по договор 03 от 14.05.2020 година, сключен с изпълнителя Св. Георги Победоносец ООД, на стойност 321 327,70 лева без ДДС /385 593,24 лева с ДДС.

Релевира касационни основания по чл.209, т.3 АПК неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Твърди, че досежно нарушението по т.1 от административния акт били налице всички елементи от фактическия състав на нередността. Според касационния жалбоподател в Раздел III, т.III.2.4 от Публичната покана за участие в процедурата, във формулираното от възложителя изискване за вписване в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС), съгласно Закона за камарата на строителите (ЗКС), за категориите строеж съответстваща на обекта, не било посочено, че по отношение чуждестранните участници е достатъчно вписването в еквивалентен регистър. Първоинстанционният съд неправилно бил приел, че административният орган е възпроизвел непълно релевантните към нарушението условия. Иска се отмяна на съдебния акт в оспорената част и отхвърляне на жалбата на Храм Свети Георги, гр. Русе срещу решение РД-02-14-600/07.06.2022 година на ръководителя на Националния орган по Програма Интеррег V-А Румъния България 2014-2020 година, в частта му по т.1, с която е установено нарушение на чл.51, ал.4 и чл. 50, ал.1 ЗУСЕФСУ (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.). Претендира разноски по делото и прави възражение за прекомерност на исканите от ответника такива.

Ответникът, Храм Свети Георги, гр. Русе, чрез адв. И. Беров, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски за две съдебни инстанции.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав на седмо отделение на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл.211, ал.1 от АПК, от страна с правен интерес.

Производството пред административен съд гр. Русе е образувано по жалба на Храм Свети Георги, гр. Русе, срещу решение РД-02-14-600/07.06.2022 година на ръководителя на Националния орган по Програма Интеррег V-А Румъния България 2014-2020 година, с което на Храм Свети Георги, гр. Русе е определена финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи (314 897,94 лева без ДДС / 377 877,52 лева с ДДС), финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по договор 03 от 14.05.2020 година, сключен с изпълнителя Св. Георги Победоносец ООД.

С акта са установени следните нарушения:

1. Въведен критерий за подбор, ограничаващ участието на чуждестранни икономически оператори в обществената поръчка - нарушение на чл.3, ал.14 ПМС 160 от 01.07.2016 г. във връзка с чл.50, ал.1 и чл.51, ал.4 ЗУСЕФСУ (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), квалифицирано като нередност по т.10, б. б от Приложение 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности). За същото е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи по сключения договор 03 от 14.05.2020 година с изпълнител Св. Георги Победоносец ООД.

1. Незаконосъобразна методика за оценка на офертите - нарушение на чл.3, ал.7, т.1 ПМС 160 от 01.07.2016 г. във връзка с чл.50, ал.1 ЗУСЕФСУ (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), квалифицирано като нередност по т.11, б. б от Приложение 1 от Наредба за посочване на нередности. За същото е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустими разходи по сключения договор 03 от 14.05.2020 година с изпълнител Св. Георги Победоносец ООД.

Определена е обща финансова корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чиито размер е равен на 10% от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по договор 03 от 14.05.2020 година, сключен с изпълнителя Св. Георги Победоносец ООД.

Съдебният състав на административния съд е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му, но при неправилно приложение на материалния закон в частта му по т.1, с която на бенефициера е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи по договора с изпълнител Св. Георги Победоносец ООД, поради което е отменил акта в тази част и е отхвърлил жалбата на Храм Свети Георги, гр. Русе в частта по т.2 от решението, с която на бенефициера се определя ФК в размер на 5% от допустимите разходи по договора за изпълнение на обществената поръчка.

Пред касационния състав се обжалва единствено решението в частта по т.1. В останалата част съдебният акт е влязъл в сила.

При извършена служебна проверка на основанията по чл. 218, ал.2 АПК касационният състав приема, че обжалваното съдебно решение в оспорената част е валидно.

Във връзка с приложимите правни норми следва да се уточни следното:

Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) е изменен и допълнен със Закон за изменение и допълнение (ЗИД) на ЗУСЕСИФ обнародван в ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г. С разпоредбата на § 1 от ЗИД на ЗУСЕСИФ наименованието на закона се изменя така: "Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление".

Съгласно разпоредбата на § 70 от ЗИД на ЗУСЕСИФ до приключването на програмите за програмен период 2014 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на ЗУСЕСИФ, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Текстът на § 71, ал.1 предвижда в срок до 6 месеца от влизането в сила на ЗИД на ЗУСЕСИФ Министерският съвет и министърът на финансите да приемат или приведат в съответствие с него нормативните актове по прилагането на ЗУСЕФСУ. Според нормата на ал.2 с.з. приетите от Министерския съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 2020 г., като съгласно §71, ал.3 - нормативните актове по ал.2 ще се прилагат до приемането на актовете по ал.1 и за програмен период 2021 2027 г., доколкото не противоречат на този закон. Видно от изложеното по отношение процесния спор са приложими разпоредбите на закона действали преди влизането в сила на ЗИД на ЗУСЕСИФ (ДВ, бр. 51 от 2022 г.), доколкото същия се отнася до законосъобразността на административен акт издаден по оперативна програма от програмен период 2014-2020 г. и се отнася до управлението на средствата от ЕСИФ.

Нормите приложими в настоящото съдебно производство са в относимата редакция на закона към момента на издаване на административния акт- ДВ бр. 39 от 27.05.2022 г.

Касаторът не релевира възражения за допуснати съществени процесуални нарушения.

Досежно възраженията за правилното приложение на материалния закон от първоинстанционния съд и обосноваността на съдебния акт в оспорената част:

И двете страни не спорят, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му.

Обхватът на касационния съдебен контрол, предвид подадената касационна жалба, с която се оспорва първоинстанционния съдебен акт в отменителната му част, се свежда до поставения пред Върховния административен съд спор, досежно това осъществена ли е нередността по т. 1 от административния акт, за която е определена финансовата корекция в размер на 10% от допустимите разходи по договора?

По делото не е спорно, че в Раздел III Юридическа, икономическа, финансова и техническа информация, т.III.2.4 Технически възможности и квалификация (по чл.3, ал. 13) от Публичната покана, в полето Изискуеми документи и информация като трета точка е поставено изискване за валидно удостоверение за вписване в ЦПРС, съгласно ЗКС за категорията на строеж съответстваща на обекта, а именно минимум 4-та категория, строежи по чл. 137, ал.1, т.4, б. Е.

Действително съгласно разпоредбата на чл.51, ал.4 от ЗУСЕФСУ (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), бенефициерите не могат да включват в поканата условия, които необосновано препятстват участието на лица в процедурата, както и информация, насочваща към конкретен модел, източник, процес, търговска марка, патент или друго подобно, което би довело до облагодетелстването или елиминирането на определени лица или продукти, а когато предвид спецификата на предмета това е обективно невъзможно, след посочването им се добавят думите "или еквивалентно". Безспорно е и че в сочената част от поканата не се съдържа изрично посочване на възможността за представяне на еквивалент.

Председател: /п/ ТАНЯ ВАЧЕВА Членове: /п/ МИРОСЛАВА ГЕОРГИЕВА/п/ ЮЛИЯ РАЕВА