Решение № 1760 от 4.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13778/2010 г.

Решение № 1760 от 4.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13778/2010 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП. Образувано е по три жалби, съответно на "Ерика Ко" ЕООД, гр. Варна, "Пътища и мостове" ЕООД, гр. Варна и на "Консорциум Паралел" ООД, гр. Варна и трите срещу различни части от решение № 614 от 3.06.2010 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-233/240/241/242/2010 г., след обединяването на подадените жалби в една преписка, на основание чл. 122з ЗОП във връзка с чл. 162, ал. 3 АПК, за разглеждането им в едно производство. С обжалваното решение КЗК е отменила решение № 0648 от 11.03.2010 г. на кмета на община Варна, действащ като възложител, с което е обявено класирането и определянето на изпълнител на обществената поръчка, по обособени позиции № 1 и 2, открита с решение № 3868 от 24.11.2009 г. на възложителя. В отменената част по обособените позиции процедурата е върната на възложителя от етапа за ново разглеждане и класиране на офертите, при спазване на указанията, дадени в мотивите на решението. Със същото решение КЗК е оставила без уважение жалбата на "Консорциум Паралел" ООД срещу крайния акт на възложителя в частта му по обособена позиция № 8. Без уважение е оставена и жалбата на "Ависта" ООД срещу същото решение на възложителя, в частта му по обособена позиция № 5. Без уважение е оставена и жалбата на "Ерика Ко" ЕООД срещу решението на възложителя по чл. 73 ЗОП в частта му по обособени позиции № 1, № 2 и 8. Производството по преписката е прекратено по отношение на "Бургасцвет - 90 - Танев" ЕООД. Искането на "Консорциум Паралел" ООД и на "Поли Йорд" ЕООД за присъждане на направените разноски е оставено без разглеждане. Жалбата на "Ерика Ко" ЕООД е срещу частта от решението на КЗК, с която жалбата на дружеството срещу решението на възложителя по чл. 73 ЗОП в частта му по обособени позиции № 1, № 2 и 8 е оставена без уважение. В жалбата се съдържа твърдение за неправилност на решението, като се релевира допуснато нарушение на съществени процесуални правила и на материалния закон. Те се обосновават с това, че КЗК не е изложила мотиви относно отмяната на решението на възложителя по позиции № 1 и 2, за класиране на участниците и определяне на изпълнител, а такива се откриват в мотивите към жалбата на "Консорциум Паралел" ООД и то по доводи, ненавеждани от този жалбоподател, който дори не е участвал по обособена позиция № 1 от обществената поръчка, включително и по ненаведени от него доводи относно обхвата на сертификатите на "Пътища и мостове" ЕООД. Твърди се освен това, че КЗК е постановила абсурдно решение, защото е уважила жалбата на участник, по ненаведен довод, по довод, който не е излаган от никой друг от жалбоподателите. На следващо място се твърди, че КЗК незаконосъобразно не е уважила жалбата на "Ерика Ко" ЕООД, по твърдението, че участниците, участвали по обособени позиции № 1, 2 и 8 не са отговаряли на предварително обявените условия от възложителя за доказване на икономическо и финансово състояние, посочени в обявлението и в раздел III, чл. 29, т. А 7, поради което същите е следвало да бъдат отстранени от участие, а вместо това, техните оферти са оценени и класирани, което сочи на незаконосъобразност на решението на възложителя в обжалваните му части. Това твърдение се аргументира с обстоятелството, че никое от дружествата не е притежавало минимално изискуемия се оборот по съответната позиция за последните три години от дейност, сходна с предмета на обществената поръчка. По изложените съображения в жалбата и тези в представените писмени бележки се моли, решението на КЗК в обжалваната му част да се отмени, да се отмени решението на възложителя в обжалваните му части по обособени позиции № 1, № 2 и 8 като незаконосъобразно, а процедурата се върне от етапа на последното законосъобразно действие. Претендира се и присъждане на направените разноски. Жалбата на "Пътища и мостове" ЕООД е срещу частта от решението на КЗК, с което е отменено решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в частта му по обособени позиции № 1 и 2, като процедурата е върната на възложителя за ново разглеждане и оценяване на офертите на участниците при спазване на указанията, дадени в мотивите на решението. Релевира се необоснованост и нарушение на материалния закон. Твърди се, че КЗК необосновано и без да има компетентност за това е допълнила изискванията на възложителя за доказване на технически възможности и квалификация на участниците в частта им за представянето на сертификати, като е допълнила техния обхват, без последният да е посочен от възложителя. Твърди се освен това, че мотивите на КЗК относно съответствието на офертата на "Пътища и мостове" ЕООД с минималните изискванията на възложителя са противоречиви. По изложените съображения се моли, решението на КЗК в обжалваната му част да се отмени, като се присъдят и направените разноски. Третата жалба е на "Консорциум Паралел" ООД срещу решението на КЗК в частта му относно обособена позиция № 8 от решението на възложителя, в която част КЗК е оставила без уважение жалбата на дружеството. Поддържа се незаконосъобразност, без да се сочи в какво се изразява тя, но от изложеното в жалбата се извлича допуснато нарушение на материалния закон. Твърди се, че първоначалната жалба до КЗК е била единствено срещу решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнителя, в частта му по обособена позиция № 2, като за тази част от решението е поискано налагането на временна мярка спиране на процедурата и единствено за нея е внесено обезпечение. На следващо място се твърди, че КЗК неправилно е възприела, че дружеството е участвало като такова с ограничена отговорност. Излагат се съображения, че участието в обществената поръчка по обособена позиция № 2 е като обединение от юридически лица, за което се представя и сключеният дружествен договор. Моли се, решението на КЗК в частта, в която е прието, че дружеството не покрива минималните изисквания за участие в обществената поръчка да бъде отменено, а процедурата върната от етапа на разглеждане на офертите и класиране на участниците по обособена позиция № 2. Моли се, съда да се произнесе по втория пункт от жалбата пред КЗК относно твърдяното нарушение, допуснато от възложителя, в която част липсва произнасяне. Претендира се присъждане на направените разноски. Останалите две части от решението на КЗК, съответно точки 4 и 6, с които КЗК е оставила без уважение жалбата на "Ависта" ООД срещу решението на възложителя и с която е прекратено производството по жалбата на "Бургасцвет - 90 - Танев" ЕООД, като необжалвани са влезли в сила и не са предмет на настоящото производство. Ответните страни и заинтересованите страни не са взели становище по жалбите. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира и трите жалби за процесуално допустими, като подадени от надлежни страни и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП, а по същество те ще бъдат разгледани поотделно. По жалбата на "Консорциум Паралел" ООД: От данните по делото се установява, че дружеството е участник в процедурата за възлагане на обществена поръчка, чрез открита процедура, с предмет: "Паркоустрояване - поддържане и изграждане на зелени площи, резитби и отсичане на дървета на територията на община Варна по обособени позиции", открита с решение № 3868 от 24.11.2010 г. на кмета на община Варна, действащ като възложител. Предметът на обществената поръчка е разделен на осем обособени позиции, с оглед териториалния обхват на община Варна и относно определени обособени дейности, обединени под общия предмет на поръчката. Поради това, че жалби срещу решението на КЗК са подадени само от посочените вече жалбоподатели, решението ще бъде разгледано само в онези му части, които са относими към трите дружества. В останалите необжалвани части то е влязло в сила и не е предмет на настоящото производство. "Консорциум Паралел" ООД е участвало в процедурата по обособени позиции № 2 и 8, като от доказателствата по делото са установени фактите относно решението на възложителя, обявлението, документацията за участие, критерият за избор на оферта, който е бил икономически най-изгодната оферта с два показателя - техническа оценка с тежест от 5 % в комплексната оценка и цена - с тежест от 95 %. Методиката за оценка на офертите и по двата показателя с посочени математически формули, се съдържа в документацията за участие, наименувана от възложителя "Условия за участие в откритата процедура". От доказателствата се установява освен това, че назначената от възложителя комисия по чл. 34 ЗОП е провела своята работа на три заседания, след приключването на които е представила доклад до възложителя с решение за класиране на участниците по обособените позиции. Установява се, че "Консорциум Паралел" ООД, "Ерика Ко" ЕООД и "Пътища и мостове" ЕООД са били допуснати до участие, след проверка за съответствие на документите, съдържащи се в офертите им със списъка по чл. 56, ал. 1, т. 12 ЗОП. Те са получили еднакви оценки за техническото си предложение. При отваряне на ценовите оферти комисията по чл. 34 е констатирала, че ценовите оферти на почти всички участници относно твърдо договорените единични цени за превоз на отпадъци, за превоз на отпадъци - лв. за куб. метър, за машинно косене, за водоноска и пр. по критериите от К1 до К 15 са с 30 % по-ниски от цените на останалите участници, поради което и на основание чл. 70, ал. 1 ЗОП е поискала писмена обосновка на предложените цени. След разглеждане на дадените от участниците писмени обосновки с отделно гласуване за всеки един участник, по съответната позиция за която е подал оферта, комисията е приела писмените обосновки с единодушие. Единствено за участниците "Консорциум Паралел" ООД и ДЗЗД "Зелена Варна", гр. Варна един от членовете на комисията, а това е председателят й, е гласувал против. След приемане на писмените обосновки комисията е извършила оценяване и класиране на ценовите оферти, след което е направила и комплексните оценки на участниците за всяка една обособена позиция, които е отразила в приложенията си към протокол № 3. Според това крайното класиране по обособена позиция № 1 на първо място е класиран "Пътища и мостове" ЕООД с 93,39 точки, на второ място "Ерико КО" ЕООД с 49, 88 точки като неговият резултат е равен по точки с този на дружеството, класирано на трето място. За обособена позиция № 2 на първо място е класиран "Консорциум Паралел" ООД с 83, 51 точки, на второ място - "Пътища и мостове" ЕООД с 81, 66 точки, на трето място "ЕТ "Станка Василева", гр. Варна с 78, 97 точки, на четвърто място - "Ерика Ко" ЕООД с 57, 61 точки. По обособена позиция № 8 на първо място е класиран "Поли Йорд" ЕООД с 91, 18 точки, на четвърто място "Пътища и мостове" ЕООД с 40, 64 точки, на пето място "Консорциум Паралел" ООД с 40, 51 точки и на седмо място "Ерика Ко" ЕООД с 26, 66 точки. Така изготвеният протокол за работата на комисията с извършеното оценяване и класиране на участниците е предаден на възложителя, който е върнал обратно работата на комисията от етапа на гласуване и приемането на писмените обосновки на участниците. Прието е, че връщането е поради това, че не е изложено особеното мнение на единият от членовете на комисията, който е гласувал против приемане на писмените обосновки на двамата участници., тъй като приетото решение по тях не е единодушно. Комисията по чл. 34, назначена от възложителя е в състав от 11 члена, като след връщане на работата й от възложителя, на четвъртото си заседание, проведено на 4.03.2010 г., отново е подложила на гласуване писмените обосновки за ценовите оферти на участниците "Консорциум Паралел" ООД и ДЗЗД "Зелена Варна", гр. Варна. При новото гласуване вече особеното мнение, изложено от председателя на комисията е възприето от мнозинството от членовете й, като 8 от тях гласуват против приемане на писмените обосновки на двамата участника и само трима са гласували "за" приемане. В резултат на проведеното гласуване ценовите оферти на двамата участника не са допуснати до оценяване и класиране, вместо което те са отстранени от участие. При извършено изцяло ново оценяване на ценовите оферти на останалите участници по обособените позиции, включително и на техническите им оферти, резултатът от крайното класиране е променен. При новото класиране за обособена позиция № 1 на първо място е класирано "Пътища и мостове" ЕООД, на второ място "Ерика Ко" ЕООД. За обособена позиция № 2 на първо място е класирано отново "Пътища и мостове" ЕООД, на второ място ЕТ "Станка Василева", а на трето място "Ерика Ко" ЕООД. За обособена позиция № 8 на първо място е класиран "Поли Йорд" ЕООД, на четвърто място "Пътища и мостове" ЕООД и на шесто място - "Ерика Ко" ЕООД. Това решение на комисията по чл. 34 е възприето изцяло от възложителя, който е издал решение № 0648 от 11.03.2010 г., с което е обявил класирането на участниците и е определил изпълнителите на обществената поръчка по осемте обособени позиции. От изложеното в жалбата на "Консорциум Паралел" ООД се установява, че дружеството е обжалвало решението на възложителя само в частта му по обособена позиция № 2, тъй като първоначално по нея е било класирано на първо място. Въпреки това, КЗК е разгледала жалбата като насочена и против решението на възложителя по обособена позиция № 8. Възраженията на жалбоподателя срещу несъответствието на офертите на "Пътища и мостове" ЕООД и на ЕТ "Станка Василева" с изискванията на възложителя за доказване на икономическо и финансово състояние са били възприети за неоснователни, с оглед на представените годишни финансови отчети за последните три години. Тъй като по този показател е било поставено изискването и за представянето на декларация за общия оборот от извършването услуги през последните три години с предмет сходен с предмета на обществената поръчка, възражението срещу представените декларации и установяването на изискването за професионален опит и квалификация за "Пътища и мостове" ЕООД е било възприето за неоснователно, докато възражението срещу изискването за опит и квалификация на едноличния търговец е било възприето за основателно. Освен това КЗК е приела, че след като едноличният търговец е представил оферта, която не съответства на изискването на възложителя по критериите за подбор, то този участник е следвало да бъде отстранен от участие. На следващо място КЗК е възприела за основателно и възражението на жалбоподателя, че "Пътища и мостове" ООД и ЕТ "Станка Василева" не са изпълнили изискването на възложителя за представянето на сертификати в областта на "озеленяването" От данните по делото се установява, че както в обявлението раздел III. 2.3 "Технически възможности", а така също и в раздел "Специфични условия" по откритата процедура, в чл. 29, б. "А", т. 8 в последните три абзаца е въведено изискването за представянето на сертификати от участниците за въведена система за управление на качество ISO 9001-2000 (или еквивалентна), сертификат на участника за внедрена система за управление на околната среда ISO 14001:2004 (или еквивалентна) и сертификат за внедрена система на здравословни и безопасни условия на труд OHSAS 18001:2007 (или еквивалентна) - всичките нотариално заверени. КЗК е извършила проверка върху представените сертификати от двамата участника "Пътища и мостове" ООД и на едноличния търговец, като е приела, че техният обхват не е свързан с озеленяване, поради което е направила извод, че тези двама участника не са отговаряли на критериите за подбор въведени от възложителя със специфичните изисквания на обществената поръчка и поради това е следвало да бъдат отстранени. Вместо това "Пътища и мостове" ЕООД е било класирано на първо място по обособена позиция № 1 и 2, поради което КЗК е отменила и решението на възложителя по тези две обособени позиции, без "Консорциум Паралел" ООД да е обжалвало решението на възложителя в частта му по обособена позиция № 1. При възприетият от КЗК подход на обединяване на подадените жалби в една преписка за общото им разглеждане е трябвало да се произнасяне по всяка една от жалбите поотделно, което е и направила. В първата част от решението си, с което е отменено това на възложителя по обособена позиция № 1, без тази част да е била обжалвана от "Консорциум Паралел" ООД решението е недопустимо. КЗК изобщо не се е произнесла по втория наведен довод в жалбата относно действията на възложителя за връщане работата на комисията от етапа на приемане на обосновките за ниска цена. Постановеното решение на КЗК в частта му относно преценката за обхвата на изискваните от възложителя сертификати е неправилно, постановено в нарушение на доказателствата по делото и на процесуалните правила. Нито в обявлението, нито в документацията за участие е въведено изискването от възложителя за обхвата на сертификата, а само за неговия вид. Безспорно е обстоятелството, а това се установява и от приложените доказателства - офертата на "Пътища и мостове" ЕООД - папка 1.10, листове 156 - 161, че то притежава и трите изискуеми сертификата. КЗК е възприела безкритично твърдението на жалбоподателя в тази му част от жалбата, като е приела, че сертификатите трябва да бъдат в областта на озеленяването, без да е поставено такова изискване от възложителя. Като е отменила решението на възложителя по тези две обособени позиции на това основание, КЗК е постановила неправилно решение, при допуснато нарушение на процесуалните правила, защото е допълнила волята на възложителя, което е недопустимо и не се е произнесла по наведения довод в жалбата относно твърдяното допуснатото нарушение на възложителя с връщане обратно на процедурата от етап на гласуване и приемане на обосновките на цените по чл. 70, ал. 1 ЗОП. При липсата на произнасяне по така наведеният довод, решението е лишено от мотиви в тази му част, поради което не може да се извърши проверка за неговата обоснованост и законосъобразност, което налага неговата отмяна и връщане за ново разглеждане само в частта по обособена позиция № 2 от крайния акт на възложителя. Освен така допуснатият порок КЗК е допуснала и друг порок в решението си. Без да е сезирана с жалба от "Консорциум Паралел" ООД срещу решението на възложителя в частта му по обособена позиция № 8 тя се е произнесла с решението си, като е оставила без уважение жалбата. По този начин КЗК е постановила едно недопустимо решение в тази му част, което налага неговото обезсилване. На трето място КЗК е възприела възражението на заинтересованата страна "Поли Йорд" ЕООД - участник класиран на първо място по обособена позиция № 8 - относно изискуемия се оборот за участие в процедурата за "Консорциум Паралел" ООД, по тази обособена позиция, като е приела, че "Консорциум Паралел" ООД не е отговаряло на изискванията на възложителя за финансови и икономически възможности и също е следвало да бъде отстранено от участие в процедурата. По този начин, без да има подадена жалба КЗК е нарушила основния принцип да не се влошава положението на жалбоподателя, тъй като в отменителната си част на решението за обособените позиции № 1 и 2 е върнала процедурата на възложителя от етапа на разглеждане, оценка и класиране на офертите, при спазване на указанията, дадени в мотивите на решението. При направената преценка, че "Консорциум Паралел" ООД не отговаря на изискването на възложителя за доказване на икономическото и финансово състояние, дружеството автоматично би било отстранено от участие. В конкретния случай КЗК е разгледала едно възражение насочено срещу несъществуваща жалба, защото както се посочи "Консорциум Паралел" ООД обжалва решението на възложителя само в частта му на обособена позиция № 2, а не и на № 8, както го е възприела и разгледала КЗК. От изложеното следва, че жалбата на "Консорциум Паралел" ООД е основателна, което налага отмяна на решението в частта му по обособена позиция № 2 и връщане на преписката на КЗК за ново произнасяне, при спазване на указанията, дадени в мотивите. Постановеното решение в частта му, с която е отменено решението на възложителя по обособени позиции № 1 и 8 по жалбата на този жалбоподател, ще следва да се обезсили като недопустимо. По жалбата на "Ерика Ко" ЕООД: Това дружество е участвало в обществената поръчка за обособени позиции № 1, № 2 и 8 е класирано както следва: по обособена позиция № 1 - на второ място; по обособена позиция № 2 - на трето място и по обособена позиция № 8 - на шесто място, според направеното ново оценяване и класиране на офертите, извършено от комисията по чл. 34 ЗОП с протокола й от четвъртото заседание, проведено на 4.03.2010 г. КЗК е разгледала твърденията на този жалбоподател относно доказване на изискуемия се оборот от всеки участник за отделните позиции, а тези, които участват за няколко обособени позиции е трябвало да имат оборот, представляващ сбор от изискваният за всяка обособена позиция, като възражението относно участниците "Поли Йорд" ЕООД, "Рай ЛМД" ЕООД и консорциум "Агроспектър" е прието за неоснователно. В тази връзка КЗК правилно е възприела, че изискването за доказване на финансовите и икономически възможности на участниците се доказва чрез представяне на отчета за приходите и разходите през последните три години и чрез декларации за стойността на извършените услуги през последните три години с предмет сходен с предмета на обществената поръчка. Изложените правни изводи от КЗК по така наведеният довод се споделят от настоящия състав. Изложеното и относно участието на консорциума, който не е персонифициран правен субект, също се споделя, тъй като участниците в обединението трябва да докажат сбор от оборотите си и да представят декларации за обема на извършените услуги с предмет, сходен с този на обществената поръка общо, каквото е и изискването на чл. 29, т. А1, т. А5 и т. А6 - А9 от специфичните условия за откритата поръчка - част от документацията за участие, а не всеки един поотделно, каквото е твърдението в жалбата. Относно твърденията за участника "Пътища и мостове" ЕООД КЗК е изложила същите констатации относно изискването за икономически и финансови възможности. При преценката на съответствието на офертата на "Пътища и мостове" ЕООД с техническите изисквания вече е приела, че този участник отговаря и на това изискване, с оглед наведените доводи в жалбата. Аналогично на прието в жалбата на "Консорциум Паралел" ООД относно участника ЕТ "Станка Василева" са и изложените мотиви по наведените доводи и в жалбата на този жалбоподател. Като краен извод, КЗК е приела, че жалбата на "Ерика Ко" ЕООД срещу решението на възложителя в частта му по обособени позиции № 1, № 2 и 8 е неоснователна, поради което я е оставила без уважение. Постановеното решение на КЗК в тази му част е правилно, а жалбата срещу него е неоснователна, с оглед на възприетите фактически и правни изводи. По жалбата на "Пътища и мостове" ЕООД: Подадената жалба е основателна, доколкото КЗК е приела, че обхвата на изискваните сертификати от възложителя трябва да е свързан с озеленяване, поради което е направила извод, че този участник, който е класиран на първо място по оспорваните обособени позиции № 1 и 2 е следвало да бъде отстранен от участие. Както вече се посочи, такова изискване не е въведено от възложителя, а само притежаването на сертификат за определения вид, без да се сочи обхвата му. Този участник притежава и трите вида изискуеми сертификати, поради което изводите на КЗК за този участник са необосновани и в противоречие с доказателствата по делото, което прави решението на комисията в обжалваната му част за отмяна на решението на възложителя по обособена позиция № 1 и за неправилно, освен изложеното вече за недопустимост. Според изложеното решението на КЗК в частта му, в която е отменено решението на възложителя по обособена позиция № 1, а жалбата на "Консорциум Паралел" ООД по обособена позиция № 8 е оставена без уважение ще следва да се обезсили като недопустимо. Частта от решението на КЗК, с което е отменено решението на възложителя по обособена позиция № 2 ще следва да се отмени и само в тази отменена част върне за ново разглеждане. По искането за присъждане на разноски: Искания за присъждане на разноски са направили и тримата жалбоподатели пред съда. С оглед на изхода на спора, искането на "Ерика Ко" ЕООД, като неоснователно ще следва да се остави без уважение. Тъй като производството е върнато за ново разглеждане от КЗК по жалбата на "Консорциум Паралел" ООД срещу частта от решението на КЗК, с което е отменено решението на възложителя по обособена позиция № 2, то след решаването на спора по същество ще следва да се присъдят и сторените окончателно разноски пред съда. Искането на "Пътища и мостове" ЕООД с оглед на основателността на жалбата му срещу първата част от решението на КЗК, с което е отменено решението на възложителя по обособена позиция № 1 ще следва да се уважи. На основание чл. 143, ал. 1 АПК КЗК ще следва да се осъди да заплати на "Пътища и мостове" ЕООД сторените пред съда разноски в размер на 50 лв. за внесена държавна такса. По изложените съображения настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение,