Решение № 10167 от 26.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 14551/2016 г.

Решение № 10167 от 26.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 14551/2016 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на В. М. Н., действащ като едноличен търговец с фирма "Хера 2003 - В. Н.", седалище и адрес на управление гр. Х., ж. к. "Орфей" № 37, вх. "...", ап. ... срещу Решение № 6799 от 04.11.2016 г. на Административен съд, С. град, постановено по административно дело № 2567/2016 г.

С обжалваното решение съдът отхвърля жалбата на г-н Николов срещу Заповед № 90 от 20.01.2016 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите, с която е забранено прилагането от търговеца на нелоялна агресивна търговска практика по смисъла на чл. 68з, предложение 2 във вр. с чл. 68и, т. 1 във вр. с чл. 68г, ал. 4 във вр. с ал. 1 във вр. с чл. 68в от Закона за защита на потребителите: "да отнема чрез принуда свободата на избор на средния потребител по отношение на стоката, с цел да го насърчи като го принуждава за закупи комплект от артикули, които действително се предлагат за продажба поотделно. "

I. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател - В. М. Н., действащ като едноличен търговец с фирма "Хера 2003 - В. Н.", счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Съдът не е отчел факта на закупуване на стоките от търговеца в комплект, видно от фактура № 110985 от 18.09.2015 г.

Не е изследвал по отношение на процесната търговска практика "добросъвестност и професионална компетентност", "покана за покупка" и "търговско решение" по смисъла на § 1, т. 28, 29 и 31 от Закона за защита на потребителите (ЗЗП). Позовава се на съдебна практика - Решение № 1138 от 06.06.2016 г. на Административен съд, гр. П., постановено по административно дело № 587/2016 г. и на Решение № 255 от 07.11.2016 г. на Административен съд, гр. Х., по касационно административно наказателно дело № 213/2016 г. Представя наказателно постановление № 2015К-035454 от 27.11.2015 г. на директора на Регионална дирекция - П., с което му е наложено административно наказание.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорената заповед. Претендира направените по делото разноски.

1. Ответникът по касационната жалба - председателят на Комисията за защита на потребителите, счита същата за неоснователна. Съдът правилно приема, че оспорената заповед е законосъобразна, налице са елементите на фактическия състав на нелоялната търговска практика по чл. 68з във вр. с чл. 68и, т. 1 ЗЗП. Правилен е изводът на съда, че при закупуване на ученическия комплект потребителят е нямал възможност да купи един от избраните продукти самостоятелно на отпечатаната корична цена.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от юрисконсулт Е. А..

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Решението е правилно, постановено въз основа на задълбочена проверка на законосъобразността на акта.

II. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

III. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение съдът приема от фактическа страна, че:

1. В. М. Н., действащ като едноличен търговец с фирма "Хера 2003 - В. Н.", е търговец по смисъла на § 13, т. 2 ЗЗП.

1. На 17.09.2015 г. главен инспектор в Регионална дирекция - П. на Комисията за защита на потребителите, извършва проверка в търговски обект - книжарница "Здравей", където установява изложени и предлагани за продажба ученически книжки (бележници) в комплект с ученическа лична карта и два броя подвързии с крайна цена 0,65 лв. при отпечатана корична цена на ученическата книжка от 0,30 лв., на ученическата лична карта 0,05 лв. и липса на посочена цена на подвързиите.

За установеното е съставен Констативен протокол № К-0193244.

1. На 13.10.2015 г. г-н Николов представя писмени обяснения, в които сочи, че закупува ученическият бележник и ученическата лична карта в комплект заедно с подвързии - представя фактура № 110985 от 18.09.2015 г.

1. На 17.11.2015 г. Комисията за защита на потребителите, с Решение по т. 42 на Протокол № 45, решава, че едноличен търговец "Хера 2003 - В. Н.", използва агресивна нелоялна търговска практика при предлагане на ученически бележник в комплект с ученическа лична карта и подвързии като на потребителя не се предоставя възможност да закупи отделен артикул на обявените цени - чл. 68з, предложение 2 във вр. с чл. 68и, т. във вр. с чл. 68г, ал. 4 във вр. с чл. 68в ЗЗП.

1. На 20.01.2016 г., със Заповед № 90, издадена на основание чл. 68в във вр. с чл. 68г, ал. 1 във вр. с ал. 4 във вр. с чл. 68з, предложение 2 във вр. с чл. 68и, т. 1 ЗЗП забранява на едноличен търговец "Хера 2003 - В. Н.", да прилага нелоялна агресивна търговска практика: "да отнема, чрез принуда, свободата на избор на средния потребител по отношение на стока, с цел да го насърчи, като го принуждава да закупи комплект от артикули, които действително се предлагат за продажба поотделно".

IV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалноправните разпоредби на закона.

Съдът приема, че са осъществени кумулативните предпоставки на агресивната търговска практика по чл. 68з във вр. с чл. 68и, т. 1 ЗЗП. В. Н. е търговец по смисъла на § 13, т. 2 ЗЗП, а осъществяваната от него дейност е търговска практика по смисъла на § 13, т. 23 ЗЗП. Фактическите установявания по ясен и категоричен начин предпоставят заключение, че при закупуване на ученически комплект потребителят е нямал възможност да купи един от избраните продукти самостоятелно, на отпечатаната корична цена, а е бил принуден да плати целия комплект на по-високата цена.

Периодът от време - първите дни на учебната година, засиленото търсене и невъзможността за отлагане на покупката са допринесли използваната от търговеца принуда да доведе потребителя до вземане на нежелано търговско решение поради невъзможността свободно да подбере само необходимите артикули. Без значение за правния спор е факта, че търговецът е закупил от доставчик процесните артикули в комплект.

Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата.

Изводът на съда е правилен.

V. По съществото на спора:

Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон. Доводите, които излага в подкрепа на твърдяния порок са свързани с нецененото от съда на факта, че процесните стоки са закупени в комплект от касатора, както и че съдът не е извършил проверка за наличие на обстоятелствата по § 13, т. 28, 29 и 31 ЗЗП.

Фактическият състав на агресивната търговска практика по чл. 68з ЗЗП, както сочи и съдът, включва кумулативното наличие на 1) търговска практика по смисъла на § 13, т. 23 ЗЗП; 2) тази практика, предвид всички нейни характеристики и обстоятелства и поради използваната принуда по смисъла на чл. 68з, т. 1 ЗЗП; 3) да променя или да е в състояние да промени съществено свободата на избор или поведението на средния потребител по отношение на стоката, което води или може да доведе до вземането на търговско решение, което средният потребител не би взел без използването на тази практика.

Безспорно по делото е, че предлагането за продажба в търговски обект - книжарница, на процесния комплект - ученически бележник и ученическа карта с подвързии, е търговска практика по смисъла на § 13, т. 23 ЗЗП, тъй като представлява продажба на стока на потребителите. Спорът по делото е досежно другите два елемента на фактическия състав на агресивната практика.

Какъв е контекстът, в който процесната практика се използва и налице ли е принуда?

Търговската практика е предлагане на стока за продажба в специализиран магазин за този тип стоки - ученически бележник, лична карта и обложки за тях се предлагат в книжарница. Следователно, търговската практика се извършва в обичайна за този тип търговска практика среда - средният потребител е поставен в обичайна среда, и се извършва по обичаен начин - предлагат се за продажба стоки, изложени в търговски обект. Това значи, че средният, добре информиран и внимателен потребител първо, сам търси процесните стоки, и второ, ги търси в специализиран търговски обект, в който се продават именно такива стоки.

Безспорно е обаче, че търговската практика е извършвана във време, когато стоката, предмет на практиката, е основно търсена - началото на учебната година. С. ученически бележник и лична карта, както и обложките за тях, с оглед на начина на използване на тези стоки от потребителите, са стоки, които имат много кратък времеви период на активно търсене - началото на учебната година. При това става въпрос за стока, която традиционно и неизменно се търси именно в този период на годината. Това значи, че търговците са пределно наясно с търсенето, а потребителите - с възможността да закупят стоките.

Специфичното за двете стоки - ученически бележник и лична карта, е факта на задължителна необходимост от закупуването им от средния потребител, който е ученик или родител на ученик. Именно последните две категории лица формират кръга на средния потребител, защото процесните стоки са необходими само и единствено на тях. Средният потребител обективно е принуден да закупи стоките, защото съгласно чл. 4, т. 61 и 62 от Наредба № 4 от 16.04.2003 г. за документите в системата на народната просвета (отм.), във вр. с чл. 17, т. 3 и чл. 16, т. 10 от Закона за народната просвета (ЗНП, отм.), действащи към процесния период, съответно чл. 31, приложение № 4, т. 33 и 34 от Наредба № 8 от 11.08.2016 г. за информацията и документите за системата на предучилищното и училищното образование във вр. с чл. 22, ал. 4 във вр. с ал. 2, т. 10 от Закона за училищното и предучилищното образование (ЗПУО), част от видовете документи, които учениците следва да притежават задължително са ученическа книжка и ученическа лична карта. Тези документи учениците трябва да притежават в началото на учебната година и през цялата учебна година.

Следователно, потребителят - ученик обективно е длъжен да притежава към началото на учебната година нормативно установените документи - той няма избор. Това е специфичният фактически контекст на процесната търговска практика. Принудата - с оглед на Тълковен речник на българския език, Наука и изкуство, С., 2008, с. 758, принуда е насилие над волята, в случая се обективира в съчетанието на нормативната необходимост от притежаване на процесните документи и възможността да бъдат закупени само по определения от търговеца начин. Потребителят няма избор.

Това предпоставя осъществяването и на третия елемент от фактическия състав на агресивната практика - налице е съществена промяна на свободата на избор на потребителя - той не може да закупи само един от продуктите, този който му е необходим. Потребителят е длъжен да закупи комплекта, защото в противен случай не би спазил нормативно изискване да притежава изискуемите документи. Именно поради това процесната търговска практика променя съществено поведението на средния потребител по отношение на стоката - той е принуден да вземе търговско решение да закупи комплекта, вместо да закупи само тази от стоките в комплекта, която му е необходима.

Що се отнася да довода на касатора, че процесните стоки са закупени в точно този комплект от него самия от търговец на едро, следва да се посочи, че този факт е без значение за осъществената търговска практика. Как търговецът е закупил стоките няма никакво отношение към търговската практика, чрез която ги предлага на потребителите.

Видно от изложеното съдът, като е приел, че процесната търговска практика осъществява състава на агресивна търговска практика правилно е тълкувал и приложил закона.

Неоснователни са доводите на касатора за неизвършена от съда проверка за наличието на добросъвестност и професионална компетентност. Съгласно изричната разпоредба на чл. 68г, ал. 4 ЗЗП агресивната търговска практика е нелоялна такава. С оглед на това, когато се установи, че една търговска практика е агресивна, не е необходимо да се установява противоречи ли тя на изискването за добросъвестност и професионална компетентност, тъй като това се презумира от закона. Противоречието с изискванията за добросъвестност и професионална компетентност се доказват тогава, когато нелоялната търговска практика не е заблуждаваща или агресивна - Решение № 8485 от 13.06.2012 г. на Върховния административен съд по административно дело № 7915/2011 г .; решение от 19 септември 2012, T. S., С-435/11, ECLI: EU: C: 2013:574, т. 45 на Съда на Европейския съюз.

Неоснователно е и позоваването от съда на сочената съдебна практика. С. Р. № 1138 от 06.06.2016 г. на Административен съд, гр. П., постановено по административно дело № 587/2016 г. е отменено от Върховния административен съд с Решение № 5013 от 21.04.2017 г. по административно дело № 8678/2016 г. Що се отнася до Решение № 255 от 07.11.2016 г. на Административен съд, гр. Х., по касационно административно наказателно дело № 213/2016 г., с което е оставено в сила Решение № 146 от 10.06.2016 г., постановено по административно наказателно дело № 550/2016 г., с което е отменено издаденото му наказателно постановление № К-035622 от 15.03.2016 г., следва да се посочи, че наказателната отговорност и принудителната административна мярка осъществяват различна по своя характер държавна принуда и са приложими при наличие на различни предпоставки, макар да могат да са свързани с едно и също административно нарушение. Установяването на нарушението с влязло в сила наказателното постановление не е елемент от фактическия състав на принудителната мярка.

Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на съдебното решение са неоснователни. Решението е правилно, същото е и валидно, и допустимо, поради което следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 4 АПК и Тълкувателно решение № 3 от 13.05.2010 г. на Върховния касационен съд по тълкувателно дело № 5/2009 г. съдът следва да осъди г-н Николов да заплати на Комисията за защита на потребителите - юридическото лице, в чиято структура е органът - ответник, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са за юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на 100,00 лв. на основание чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс във вр. с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ във вр. с чл. 144 АПК.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд